Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2012 г. N 18АП-5726/12

г. Челябинск

25 июля 2012 г.

Дело N А76-1610/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Румянцева А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно - Уральская железная дорога Дирекция по тепловодоснабжению на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 апреля 2012 г.. по делу N А76-1610/2012 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога Дирекция по тепловодоснабжению - структурное подразделение ЮУЖД - Жигала Т.В. (доверенность от 26.09.2011), Лычагин А.И. (доверенность от 14.05.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кулакова С.Е. (доверенность от 16.01.2012 N 23), Ростовцева Ю.Г. (доверенность от 10.01.2012 N 9).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Южно - Уральская железная дорога Дирекция по тепловодоснабжению (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным приказа от 23.06.2011 N 221 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее - Реестр).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы (с учетом дополнений) общество указывает, что в оспариваемом решении отсутствуют выводы о соответствии аналитического отчёта и принятого на его основе приказа требованиям нормативных правовых актов, в том числе, Порядку N 220 и Правилам N 896.

При расчёте долей хозяйствующего субъекта антимонопольным органом не учтена доля значительного количества юридических лиц, работающих на рассматриваемых рынках. В материалах дела отсутствуют доказательства направления антимонопольным органом в адрес МУП "Городское коммунальное хозяйство" и МУП "Теплоэнергокомплекс" запросов для выяснения информации о том, осуществлялась ли ими опломбировка приборов учёта холодной воды в период 2010 г..-первый квартал 2011 г.. Обязанности, предусмотренные пунктом 5.2 Порядка N 220, Управлением ФАС по Челябинской области не выполнены, не выявлены все имеющиеся хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по опломбировке приборов учёта холодной воды на территории г. Карталы.

Ссылка на ответы Администрации Карталинского городского поселения, Единого тарифного органа об отсутствии иных субъектов, кроме Дирекции по тепловодоснабжению ОАО "РЖД", осуществляющих опломбировку приборов учёта, несостоятельна, поскольку Администрация Карталинского городского поселения, ЕТО не могут иметь сведения о такой деятельности хозяйствующих субъектов. Таким образом, выводы аналитического отчёта не отражают объективного состояния рынка по опломбировке приборов учёта в пределах г. Карталы.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ОАО "РЖД" препятствовало доступу на товарный рынок по опломбировке приборов учёта холодной воды других хозяйствующих субъектов, в связи с чем имело возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. При непроведении анализа в соответствии с установленным порядком и не имея достоверной информации о возможностях покупателей приобретать услуги по опломбировке приборов учета холодной воды у иных хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган предопределил вывод о доминирующем положении ОАО "РЖД" на определенном рынке рассматриваемых услуг.

В г. Карталы ОАО "РЖД" является производителем воды, которую передает через сети управляющих организаций ЖКХ на объекты потребителей по договорам водоснабжения. Однако непосредственное присоединение сетей общества к сетям потребителей отсутствует. В связи с чем антимонопольным органом надлежащий анализ критериев товарного рынка по сбору, очистке, распределению воды и опломбировки приборов учёта холодной воды не производился. В аналитическом отчёте должны быть учтены субъекты, реализующие товар (услугу) на территории Челябинской области, а также субъекты, сети которых непосредственно присоединены к сетям потребителей услуг водоснабжения в г. Карталы, что существенно расширило бы географические границы товарного рынка и увеличило бы состав хозяйствующих субъектов и изменило долю ОАО "РЖД" на товарном рынке.

Оспариваемым приказом ОАО "РЖД" включено в Реестр по виду деятельности, не предусмотренному ОКВЭД - услуги по опломбировке приборов учета холодной воды.

До судебного заседания от Управления ФАС по Челябинской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Челябинской области проведен анализ состояния конкуренции на рынке сбора, очистки и распределения воды и на рынке услуг по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды) Карталинского городского поселения Карталинского муниципального района Челябинской области за 2010 г.. и I квартал 2011 г..

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на указанном товарном рынке составлен аналитический отчет от 22.06.2011 (т.1, л.д. 82-90), а также вынесен приказ от 23.06.2011 N 221 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Приказ N221).

Данным приказом ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по видам деятельности: сбор, очистка и распределение воды (код ОКВЭД - 41.00) с долей более 50%; услуги по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды) с долей более 50%.

Полагая, что данный приказ нарушает права и законные интересы, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности вынесенного антимонопольным органом приказа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 135-ФЗ положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

ОАО "РЖД" обратилось с требованием о признании недействительным Приказа N 221 Управления ФАС по Челябинской области, которым общество включено в Реестр как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение с долей более 50% на товарных рынках: по сбору, очистке и распределению воды (код ОКВЭД - 41.00); услуги по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды), в географических границах - Карталинское городское поселение Карталинского муниципального района Челябинской области (т. 1 л.д. 19-20).

Согласно пункту 8 части 1, пункту 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, далее - Правила N 896).

Согласно пунктам 16 и 17 указанных Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, осуществление антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке с 03.09.2010 проводится в соответствии Порядком, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3. Порядка N 220).

Рассмотрев Аналитический отчет (т.1 л.д. 82-90), суд апелляционной инстанции считает, что Управлением ФАС по Челябинской области анализ конкуренции на рынке сбора, очистки и распределения воды и на рынке услуг по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды) Карталинского городского поселения Карталинского муниципального района Челябинской области за 2010 год и 1 квартал 2011 года проведен в соответствии с Порядком N 220, в результате чего сделаны правомерные выводы.

Определение продуктовых границ товарных рынков по сбору, очистке и распределению воды и по предоставлению услуг по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды) соответствует положениям раздела 3 Порядка N 220 "Определение продуктовых границ товарного рынка".

Положения указанного раздела Порядка N 220 не устанавливают определенный и ограниченный перечень источников информации, необходимой для определения продуктовых границ. Согласно пунктам 3.2, 3.4 определение продуктовых границ рынка может основываться на мнении покупателей, условиях договоров о товаре, информации о лицензиях, нормативных актах, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторах продукции (работ, услуг), товарных словарях и справочниках, заключениях специалистов, иных способах, позволяющих однозначно определить товар.

В соответствии с действующей нормативной правовой базой, регулирующей отношения по водоснабжению, полученной информации от заявителя (т.1 л.д. 96-113, 118-200), Администрации Карталинского муниципального района (т.1 л.д.114-117), Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" (далее - ЕТО) (т.1 л.д. 91-95), представленными договорами на отпуск питьевой воды и прием сточных вод антимонопольным органом определены свойства товаров и отсутствие взаимозаменяемых товаров.

Функциональным назначением сбора, очистки, распределения воды является снабжение питьевой водой жилых, общественных и промышленных зданий (сооружений) для обеспечения коммунально-бытовых и технологических нужд потребителей.

Согласно постановлению ЕТО от 26.01.2011 N 3/15 с 1 января 2011 г.. для потребителей Карталинского городского поселения Карталинского муниципального района действует тариф на услуги водоснабжения МУП "Городское коммунальное хозяйство" в части транспортирования воды. Данный факт также подтвержден представленной ОАО "РЖД" и Администрацией Карталинского района информацией, согласно которой МУП "Городское коммунальное хозяйство" осуществляет только транспортировку воды по водопроводным сетям ОАО "РЖД", расположенным на участке Карталинского городского поселения между квартирными и частными домами для нужд населения и взимает за данную услугу плату.

При указанных обстоятельствах оснований для направления запроса в адрес МУП "Городское коммунальное хозяйство" и другим хозяйствующим субъектам для установления участников рынка по сбору, очистке и распределению воды у антимонопольного органа не имелось.

Довод ОАО "РЖД" о том, что антимонопольным органом не произведен надлежащий анализ критериев товарного рынка по сбору, очистке, распределению воды и опломбировке приборов учёта холодной воды, поскольку не учтен факт отсутствия непосредственного присоединения сетей общества к сетям потребителей, ошибочен.

Отсутствие технологического присоединения сетей ОАО "РЖД" к энергопринимающим устройствам потребителей, а также прямых договорных отношений с потребителями - населением не может опровергать статус ресурсоснабжающей организации ОАО "РЖД". При этом ее потребителями могут выступать хозяйствующие субъекты, управляющие компании, население.

Функциональным назначением услуги по опломбировке средств измерения (приборов учета холодной воды) для заявителя является защита приборов учета холодной воды от разборки и несанкционированного изменения показаний водосчетчика, для потребителя - улучшение системы учета холодного водопотребления и совершенствования расчетов за холодную воду с целью исключения необоснованного отнесения затрат по потере холодной воды в сетях холодного водоснабжения на конечных потребителей.

Руководствуясь функциональным назначением услуги по опломбировке, полученной информацией от выше указанных лиц (ОАО "РЖД", ЕТО, Администрация Карталинского муниципального района), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что единственным поставщиком услуг по опломбировке на сетях водоснабжения заявителя для хозяйствующих субъектов и населения является ОАО "РЖД".

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ОАО "РЖД" о том, что антимонопольный орган оспариваемым приказом неправомерно включил ОАО "РЖД" в Реестр по виду деятельности, не предусмотренному ОКВЭД - услуги по опломбировке приборов учета холодной воды.

На основании проведенного анализа товарного рынка антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что услуга по опломбировке приборов учета холодной воды является самостоятельной, за оказание которой общество взимает определенную плату. Из системного толкования Порядка N 220 и Правил N 896 не следует, что отсутствие наименования рассматриваемого вида деятельности в Общероссийском классификаторе является препятствием для включения хозяйствующего субъекта в Реестр.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган неверно определил географические границы товарного рынка по сбору, очистке и распределению воды, ограничившись территорией г.Карталы, поскольку ОАО "РЖД" осуществляет деятельность по водоснабжению на территории Российской Федерации, несостоятелен.

Согласно пункту 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Учитывая, что признаки нарушения установлены антимонопольным органом по обращению жителей г.Карталы, и то, что потребители воды на территории г.Карталы не имеют возможности получать питьевую воду за пределами территории, на которой пролегают водопроводные сети, вывод о географических границах рынка является обоснованным.

Довод общества о том, что согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ для признания доминирующего положения ОАО "РЖД" обязательно необходимо установить факт препятствования обществом доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам и оказания им решающего влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке, ошибочен.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из буквального толкования данной нормы статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для признания хозяйствующего субъекта доминирующим следует установить одно из условий, перечисленных в указанной статье, так как условия перечислены с разделительным союзом "или".

На основании выше указанного апелляционная инстанция считает, что анализ товарного рынка проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком "N 220, сделаны обоснованные и правомерные выводы в отношении определения продуктовых, географических границ и объема товарных рынков, участников данных рынках, а также иные выводы необходимые для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенных товарном рынке.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ОАО "РЖД" по платежному поручению от 13.06.2012 N 183486 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. Между тем, в силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей. При указанных обстоятельствах, излишне уплаченная обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 апреля 2012 г.. по делу N А76-1610/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно - Уральская железная дорога Дирекция по тепловодоснабжению - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Южно - Уральская железная дорога Дирекция по тепловодоснабжению из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 13 июня 2012 г.. N 183486.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Румянцев О.Б. Тимохин