Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 05АП-4912/12

г. Владивосток

17 июля 2012 г.

Дело N А51-20257/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей Е.Л. Сидорович, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии:

от ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" - Федоренко С.В. по доверенности N 78 от 14.02.2012 сроком действия на один год; Обедзинская Н.А. по доверенности N 76 от 14.02.2012 сроком действия на один год; Панчешин Р.А. по доверенности N75 от 06.02.2012 сроком действия на один год; Дудко К.А. по доверенности N 19 от 16.08.2011 сроком действия на один год; Круткина О.А. по доверенности N 77 от 14.02.2012 сроком действия на один год,

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю - Матафонова О.Н. по доверенности от 10.01.2012 N 07-06/2 сроком действия до 31.12.2012; Перегуда С.А. по доверенности от 10.01.2012 N 07-06/14 сроком действия до 31.12.2012; Щекач Н.В. по доверенности от 10.01.2012 N 07-06/7 сроком действия до 31.12.2012,

от ОАО Акционерная компания "Якутэнерго" - Ефименко Д.М. по доверенности от 29.06.2012 N 652 сроком действия по 31.12.2012,

от Государственного учреждения "Сунтарское лесничество" - не явились, извещены

от Государственного учреждения "Олекминское лесничество" - не явились, извещены

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-4912/2012

на решение от 04.05.2012 судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-20257/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

третьи лица - Государственное учреждение "Сунтарское лесничество", Государственное учреждение "Олекминское лесничество", ОАО Акционерная компания "Якутэнерго"

о признании решения частично недействительным

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" ( далее заявитель, общество, налогоплательщик, ОАО "ДВУЭК") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю ( далее налоговый орган, инспекция) от 22.09.2011 N 09/125-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в принятии налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 81.026.740,90 руб., начисления штрафных санкций по ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 14.936.493 руб., пени в сумме 3.002.175,24 руб.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.02.2012 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО АК "Якутэнерго, ГУ "Сунтарское лесничество", ГУ "Олёкминское лесничество".

Решением суда от 04.05.2012 требования общества удовлетворены в полном объеме. Суд мотивировал решение тем, что налоговый орган не представил достоверных доказательств занижения обществом налоговой базы по НДС и получения необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой решение суда просит отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права и без учета фактических обстоятельств дела.

Апелляционная жалоба инспекции мотивирована тем, что материалами дела подтверждается завышение обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 81.023.740 руб., поскольку фактически выполненные работы по вырубке леса значительно ниже заявленных в актах КС-2.

Налоговый орган со ссылкой на ст.ст.166, 166, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации указывает на возможность отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС в случае если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что данные, указанные обществом в первичных документах, противоречивы и не соответствуют действительности, поскольку факт выполнения ОАО АК "Якутэнерго" подрядных работ по вырубке леса в том объеме, который указан в первичных документах, опровергается данными, представленными Государственным учреждением "Сунтарское лесничество", Государственным учреждением "Олекминское лесничество".

Также инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что инспекция при доначислении обществу НДС должна была провести проверку цен с учетом положений ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в ходе проведения проверки инспекция поставила под сомнение объем оказанных ОАО "ДВЭУК" услуг по вырубке просеки, а не цену оказанных услуг, в связи с чем оснований для применения ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа не было.

Более того, для определения стоимости выполненных работ при расчете НДС инспекция использовала цены, применяемые налогоплательщиком и указанные в актах по форме КС-2.

Тот факт, что стоимость работ, выполненных непосредственными исполнителями, в несколько раз отличается от стоимости, указанной в актах, предъявленных ОАО АК "Якутскэнерго", лишь подтверждает экономическую нецелесообразность сделок ОАО "ДВЭУК" с ОАО АК "Якутскэнерго", а также факт наличия недобросовестности в действиях налогоплательщиков.

Вывод суда о том, что инспекция необоснованно при расчете фактического объема выполненных работ применила два способа расчета завышения стоимости выполненных работ, а также в нарушение ст.96 Налогового кодекса Российской Федерации не привлекла специалиста, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В ходе проверки налоговый орган применил единый метод расчета завышенных объемов работ, а именно сверил объемы выполненных работ по вырубке леса, указанные в актах выполненных работ по форме КС-2, и запасы древесины, указанные в договорах аренды, заключенных с ГУ "Сунтарское лесничество" Департамента по лесным отношениям Министерства охраны природы Республики Саха (Якутия) и ГУ "Олекминское лесничество" Департамента по лесным отношениям Министерства охраны природы Республики Саха (Якутия).

Для расчета стоимости работ по вырубке использовались данные компетентных органов о фактическом количестве деревьев, предоставленные ГУ "Сунтарское лесничество" и сортиментные таблицы, предоставленные ГУ "Олекминское лесничество".

При этом Сунтарское лесничество представило данные по фактическому количеству деревьев на участках, а Олекминское лесничество - сортиментные таблицы, по которым, зная количество деревьев и их диаметры, можно оценить их кубомассу и сравнить с договором аренды.

Также инспекция указывает на отсутствие необходимости в привлечении в порядке ст.96 НК РФ специалиста, обладающего специальными познаниями для пересчета объемов древесины в количество деревьев и обратно, так как ГУ "Сунтарское лесничество" и ГУ "Олекминское лесничество" являются компетентными органами, специалисты которых располагают таксационными данными лесных участков, предоставленных в аренду ОАО "ДВЭУК" и обладают необходимыми навыками, в связи с чем налоговый орган не имел оснований сомневаться в объективности предоставленных ответов, равно как и в компетенции специалистов соответствующих лесничеств.

При таких обстоятельствах, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки собраны достоверные и достаточные доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем завышения суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В судебном заседании представители налогового инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, заявили ходатайство о назначении экспертизы для установления количества вырубленных деревьев и объема заготовленной древесины, а также сопоставления в рамках экспертизы данных о количестве вырубленных деревьев, указанных в актах по форме КС-2, с объемом древесины, указанном в договорах аренды лесных участков и исполнительной документации.

Представители ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" на доводы апелляционной жалобы возражали по мотивам, изложенным в письменном отзыве, также возражали против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Представитель ОАО АК "Якутэнерго", привлеченного в качестве третьего лица, также с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, указанным в письменном отзыве, приобщенном в материалы дела, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Также просил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Государственное учреждение "Сунтарское лесничество", Государственное учреждение "Олекминское лесничество", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, письменные отзывы не представили.

На основании ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации коллегия рассмотрела апелляционную жалобу налогового органа в отсутствие Государственное учреждение "Сунтарское лесничество", Государственное учреждение "Олекминское лесничество".

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении экспертизы, с учетом мнения сторон, коллегия полагает, что оно подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия или получения новых доказательств, коллегия определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о назначении экспертизы с целью определения объема выполнения работ по вырубке леса и соотношения данных о количестве вырубленных деревьев, указанных в актах КС-2, с объемом древесины, указанном в договорах аренды лесных участков, инспекцией не заявлялось, доказательств невозможности заявления такого ходатайства не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом, в силу положений ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного, принимая во внимание предмет заявленных требований, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения экспертизы по заявленному ходатайству.

Более того, суд не может при оценке законности решения инспекции подменять собой налоговый орган и восполнять пробелы и недостатки, допущенные инспекцией при проведении налоговой проверки.

На основании ст.163 Арбитражного процессуального кодекса в судебном заседании был объявлен перерыв с 05.07.2012 до 12.07.2012. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии тех же представителей сторон.

Из материалов дела коллегией установлено.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю на основании решения N 09-85/1 от 25.04.2011 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость налога на имущество организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

В ходе проверки инспекцией в числе прочего было установлено, что ОАО "ДВУЭК" неправомерно применены налоговые вычеты по НДС в сумме 81.026.740,90 руб. и включена в первоначальную стоимость основных средств сумма 450.148.560,61 руб. по договору подряда от 05.12.2008 на выполнение работ по строительству ВЛ-220 кВ "Сунтар-Олёкминск", заключенному налогоплательщиком с ОАО АК "Якутэнерго", поскольку инспекция посчитала часть указанных в актах КС-2 работ неподтвержденными, установив завышение объема выполненных работ подрядчиком ОАО АК "Якутэнерго.

Выявленные нарушения и выводы по результатам выездной налоговой проверки были отражены в акте проверки от 16.08.2011 N 09/125.

По итогам выездной налоговой проверки ОАО "ДВУЭК" Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Приморского края 22.09.2011 приняла решение N 09/125-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявителю были доначислены следующие налоги, пени и штрафы:

- налог на прибыль организаций в сумме 398.156 руб., соответствующие данному налогу пени - 10.801,28 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 303.356 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 81.086.348,33 руб. соответствующие данной сумме налога пени - 3.002.175,24 руб., штраф по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 14.935.493 руб.

Также данным решением обществу были начислены пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8.437 руб. за несвоевременное перечисление налога и штраф по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ в сумме 9.806 руб., и заявитель был привлечен к ответственности по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 250 руб. за непредставление в установленный срок документов.

Общество, не согласившись с указанным решением, в порядке ст.ст. 101.2, 139, 140 НК РФ подало в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу.

Управлением ФНС России по Приморскому краю 17.11.2011 была рассмотрена апелляционная жалоба общества и принято решение N 13-11/634, в соответствии с которым апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение признано вступившим в законную силу.

Общество, посчитав выводы налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 81.026.740,90 руб., соответствующих данной сумме налога пеней и штрафных санкций, незаконными и необоснованными, а основанное на них решение налоговой инспекции не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" находится на общей системе налогообложения и в соответствии со ст.143 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст.171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пп.3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно п.3 ст.1 указанного закона бухгалтерский учет формируется на основании полной и достоверной информации. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам дела.

Из анализа данных норм права следует, что право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость возникает, если налогоплательщиком соблюдены следующие условия: товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций облагаемых НДС, приняты на учет, предъявлены счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Только при выполнении совокупности перечисленных условий налогоплательщик вправе предъявить НДС к вычету. Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов Налоговый кодекс не предусматривает.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика согласно ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налоговые органы, поскольку именно орган, который принял решение, должен доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Как установлено судом и следует из материалов дела в проверяемом периоде ОАО "ДВУЭК" выступало инвестором по строительству энергетического объекта ВЛ-220 кВ "Сунтар-Олекминск". Источником финансирования строительства объекта являлись денежные средства, поступившие из бюджета в рамках соглашений N 09/0402.1004602.363/6/123 от 03.06.2009, N 10/0402.1004602.363/08/159 от 05.04.2009, заключенных между ОАО "ДВУЭК" с Министерством энергетики Российской Федерации, в соответствии с договорами передачи акций в собственность Российской Федерации в счет бюджетных инвестиций.

Для выполнения работ по строительству ВЛ-220 кВ ОАО "ДВЭУК" на основании договора аренды от 06.04.2009 N 02, заключенному между заявителем и Государственным учреждением "Сунтарское лесничество" Департамента по лесным отношениям Министерства охраны природы Республики Саха (Якутия) (арендодатель), был предоставлен лесной участок площадью 484 га с запасом древесины 47.747 куб. м.

Также по договору аренды от 01.04.2009 N 18 общество взяло в аренду у Государственного учреждения "Олекминское лесничество" лесной участок 772,47 га с запасом древесины 66.778 куб. м.

Аналогичные сведения о размере лесных участков и запасах древесины указаны в актах технического обследования, подписанных сторонами.

Лесные участки были переданы заявителю по актам приема-передачи.

Для проведения работ по строительству энергетического объекта между ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (заказчик) и ОАО " АК "Якутскэнерго" (генподрядчик) 05.12.2008 заключен договор подряда N ДВЭУК - 10Л-12.2008, согласно которому генподрядчик обязуется по заданию заказчика осуществить работы по строительству ВЛ-220 кВ "Сунтар-Олекминск" в полном соответствии проекту, сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Основными объектами строительства ВЛ 220 кВ "Сунтар-Олекминс" являются участок ПС "сунтар" - угол 9; воздушный переход ВЛ-220 кВ через р. Вилюй; Вл-220 участок угол 9 - угол 16; ВЛ 220 кВ участок ПС "Сунтар" угол 9.

Всего стоимость работ согласно ведомости договорной стоимости строительства, являющейся неотъемлемым приложением к договору, составила 3.630.439.318 руб. (с учетом НДС).

В число необходимых работ по строительству ВЛ-220 кВ "Сунтар-Олекминск" отнесена вырубка просеки на основных объектах строительства.

Пунктом 3.2.2 договора подряда предусмотрено право подрядчика для исполнения своих обязательств по договору привлекать субподрядчиков.

Согласно п.17.1 договора подряда вырубленный лес и другие материалы, получаемые в порядке попутной добычи, являются собственностью заказчика.

В целях выполнения обязательств перед заказчиком ОАО АК "Якутскэнерго" заключены договоры на выполнение работ по вырубке просеки с субподрядными организациями и предпринимателями. Всего в рамках исполнения обязательств перед заявителем генподрядчиком привлечены субподрядчики, в том числе ООО "Алроса-ВГС", ООО "Строительная компания" Главэнергострой", ООО "Полар", ИП Лазарева Т.К., ООО "Масс", ИП Ващенко, ИП Прокопьев А.И., ИП Ефимова Н.И., ООО СК "Профстрой", ООО "Якутскспецстрой", ИП Гагарин, ИП Пинигин Н.Н., ООО "Юком-Сервис-80" и др.

По результатам выполненных работ между подрядчиком и субподрядчиками составлены справки по количеству вырубленной древесины, акт приемки просеки с указанием количества вырубленных деревьев в штуках, справки стоимости работ КС-3, акт о приемке выполненных работ КС-2. Оплата субподрядчикам произведена на основании счетов-фактур, выставленных в адрес генподрядчика.

В ходе проведения встречных проверок субподрядчиками подтвержден факт выполнения работ в объемах и по цене указанных в первичных документах.

Однако в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция, проанализировав представленные в материалы дела договоры аренды лесных участков, акты натурного технического обследования, акты приема-передачи лесного участка в аренду, акты освоения мест рубок, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, составленные между заявителем и ОАО АК "Якутэнерго", и между субподрядчиками и ОАО АК "Якутэнерго", пришла к выводу о несоответствии объема выполненных работ по вырубке просеки запасам древесины.

Так, по расчетам налогового органа с учетом данных, указанных в актах выполненных работ по форме КС-2, генподрядчик (ОАО АК "Якутэнерго") выполнил работы по валке деревьев, трелёвке, разделке древесины в порядке попутной добычи при строительстве ВЛ-220 кВ в количестве 383.498 куб.м. деловой древесины. Перевод количества вырубленных деревьев из штук в кубические метры произведен налоговой инспекцией с учетом ответа ГУ"Сунтарское лесничество" от 06.06.2011 N 4227, где указано, что средняя кубомасса заготовленной древесины, рассчитывается по справочнику лесоматериалов А.И.Ушакова для длины бревна 6 м.

При этом по договорам аренды лесных участков от 06.04.2009 N 02 и от 01.04.2009 N 18 запас древесины составляет 114.525 куб.м., что меньше объема вырубленной древесины на 268.973 куб.м.

Кроме того, по данным ГУ "Сунтарское лесничество" на лесном участке, переданном в аренду по договору от 06.04.2009 N 02, находилось 154.523 штуки деревьев и площадь кустарников и мелколесья 32 га.

Расходы по вырубке просеки, исходя из данных ГУ "Сунтарское лесничество" по количеству деревьев и площади кустарников и мелколесья, составляют 50.476.228,88 руб. (НДС - 9.085.721 руб.), то есть сумма завышенных расходов составила 243.634.732,83 руб. (НДС -43.854.251 руб.)

По участку "Угол 16- ПС Олекминск", "Угол 9 - Угол 16" инспекция установила, что вырубленное количество древесины по актам выполненных работ по форме КС-2 на данных участках, составляет 192.555 куб.м. Расчет произведен по сортиментным таблицам по четвертому разряду высот, согласно письму ГК "Олекминское лесничество".

Запас древесины согласно договору аренды лесных участков от 01.04.2009 N 18 составил 69.648 куб.м., разница составляет 122.907 куб.м.

Сумма по актам выполненных работ по форме КС-2 составила 323.539.506,35 руб. (НДС - 58.237.110,38 руб.).

Таким образом, по данным инспекции, сумма расходов по вырубке древесины не может превышать 117.025.678,57 руб., то есть сумма завышенных расходов составила 206.513.827,78 руб. (НДС - 37.172.489 руб.).

При таких обстоятельствах, инспекция посчитала, что ОАО "ДВУЭК", как заказчик оплачивало работы по вырубке просеки в завышенных объемах.

Также инспекция установила, что стоимость выполненных работ непосредственными исполнителями (субподрядчиками) в разы отличается от стоимости, указанной в актах, предъявленных ОАО АК "Якутэнерго" ОАО "ДВЭУК".

Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, являются доказательством необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды в виде завышения расходов в сумме 450.148.560,61 и увеличения сумм налоговых вычетов по НДС по контрагенту ОАО АК "Якутэнерго" всего в сумме 81.026.740,90 руб.

Суд первой инстанции, отклоняя данный вывод налогового органа, посчитал, что материалами дела подтверждается реальность хозяйственных операций в объеме, указанном в первичных документах.

Коллегия поддерживает данный вывод суда и полагает, что в рамках настоящего дела инспекцией не представлено достаточных доказательств, опровергающих доводы общества об объемах выполненных работ по вырубке просеки.

При этом коллегия отмечает, что работы, предусмотренные договором подряда N ДВЭУК - 10Л-12.2008 от 05.12.2008, заключенным с ОАО АК "Якутскэнерго", выполнялись в соответствии проектом, разработанным ОАО "Сибирский ЭНТЦ", графиком выполнения работ (Приложение N 2) и ведомостью договорной стоимости строительства (Приложение N 1), графиком поставки материалов (Приложение N 4), ведомостью основных материалов (Приложение N 5). Согласно п. 5.1. и Приложению N 1 договора стоимость работ составляет 3.630.439.318,46 руб. в т.ч. НДС - 553.795.828,24 руб.

К указанному договору 14.04.2010 было заключено дополнительное соглашение N 1, по которому в связи с изменением видов работ, повлекших корректировку ведомости договорной стоимости строительства ВЛ 220 кВ "Сунтар-Олекминск", но не влияющих на проектное решение объекта в целом, стоимость работ по договору определена в размере 3.533.747.822,73 руб. в т.ч. НДС - 539.046.287,20 руб. (Приложение N 1).

Дополнительным соглашением изменены сроки выполнения работ и график финансирования ежемесячных этапов работ строительства (Приложения N 2 и N 3).

При этом с 01.01.2010 при пересчете стоимости выполненных работ в базисных ценах 2001 года в текущие цены используются ежеквартальные индексы изменения сметной стоимости к СМР, оборудованию и прочим на основании данных Минрегионразвития. Окончательная стоимость работ не должна превышать стоимость, указанную в п. 5.1. дополнительного соглашения.

Согласно проекту ОАО "Сибирский ЭНТЦ" общее количество деревьев, подлежащих вырубке, составило 3.948.980 шт., в том числе: лес до 16 мм - 3.658.390 шт., лес до 20 мм. - 95.626 шт., лес до 24 мм. - 55.652 шт., лес до 28 мм - 13.804 шт., лес до 32 мм - 100.635 шт. и лес более 32 мм. - 24.873 шт. (Приложение N 10).

В соответствии с п. 5 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ 29.04.2009 ГАУ "Управление Государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий в строительстве РС(Я)" была проведена государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий и было выдано положительное заключение государственной экспертизы N 14-1-5-0192-08 по объекту капитального строительства ВЛ-220 кВ "Сунтар-Олекминск" с подстанции ПС220/35/6 кВ "Олекминск".

Кроме того, Государственным автономным учреждением "Центр инвентаризации, воспроизводства, охраны и защиты лесов республики Саха (Якутия)", имеющим лицензию на проведение геодезической деятелньости от 10.06.2008 N ЯКГ-00134Г, в январе 2011 года проведены работы по натурной таксации лесных участков Сунтарского и Олекминского лесничеств по прилегающей стене леса вдоль участков строительства трассы ВЛ 220 кВ Сунтар - Олекминск.

В ходе проведения натурной таксации был произведен расчет древесины, произрастающей на лесном участке, в том числе с учетом подростка, подлеска, всходов, самосева, сухостоя, кустарника в кубических метрах, также произведен перевод кубомассы древесины в штуки деревьев с разделением на диаметры и разделением полученной древесины на виды и также определен запас деловой и дровяной древесины на заданной площади лесного участка.

По результат выполненных работ установлено, что средний запас древесины на спорных лесных участках может составлять 3.147.665 шт., в то время как к учету при таксации лесного участка подлежит 734.889 шт.

Таким образом, результаты натурной таксации близки к данным первичной документации.

Кроме того, из письма Департамента по лесным отношениям республики Саха (Якутия) от 11.03.2012 N 01-03/240 следует, что в договорах аренды лесных участков учитываются только деловая и дровяная древесина и не учитываются всходы и самосев - древесные растения естественного происхождения до 10 лет; подрост - древесные происхождения старше 10 лет, растущие под пологом леса или на вырубках и гарях, способные образовать древостой; подлесок - древесные растения естественного происхождения, растущие под пологом леса и в большей части не способные образовать древостой, то есть для точного расчета количества штук деревьев необходимо проводить полевые работы.

Оснований сомневаться в достоверности сведений, а также в заинтересованности в исходе дела Департамента по лесным отношениям республики Саха (Якутия) и Государственного автономного учреждения "Центр инвентаризации, воспроизводства, охраны и защиты лесов республики Саха (Якутия)" у коллегии не имеется.

Ссылка налогового органа на акты натурного технического обследования лесного участка, содержащие указание на фактический объем подлежащей вырубки древесины, коллегией отклоняется, поскольку повыдельная таксационная характеристика лесного участка взята по материалам лесоустройства. Однако при лесоустройстве согласно Лесоустроительной инструкции, утвержденной Приказом министерства природных ресурсов России от 06.02.2008 N 31, и Правил проведения лесоустройства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.06.2007 N 377, для пересчета деревьев нижний предел ступени толщины (диаметр) принимается равный 0,4 среднего диаметра, то есть диаметром не менее 8 см.

Представленными в материалы дела актами натурного технического обследования лесного участка подтверждается, что при таксационном описании не включены деревья диаметром ниже 8 см., подрост и подлесок.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что с достоверной точностью установить количество выполненных работ, исходя только из договоров аренды лесных участков и актов натурного технического обследования, не представляется возможным, поскольку из данных Государственного автономного учреждения "Центр инвентаризации, воспроизводства, охраны и защиты лесов республики Саха (Якутия)" следует, что фактический запас древесины может в несколько раз отличаться от данных, указанных при таксации лесного участка. Данное обстоятельство, налоговый органом не опровергнуто.

С учетом изложенного, тот факт, что объем древесины, указанный в договорах аренды лесных участков, превышает объем древесины, указанный в актах выполненных работ формы КС-2, не свидетельствует о том, что фактически лес был вырублен в меньшем количестве и ОАО "ДВУЭК" завысило объем реально выполненных работ.

Что касается представленного в материалы дела расчета объема реально выполненных работ и суммы понесенных расходов, произведенного налоговым органом, коллегия считает, что данный расчет не может быть принят в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку установление фактического количества вырубленных деревьев и суммы понесенных затрат носит предположительный характер.

Кроме того, расчет произведен на основании справочника А.И. Ушакова, предназначенного для учета деловой древесины, соответственно он не может отображать реальную ситуацию по расчету объема выполненных работ.

Налоговый орган нормативно не обосновал законность и обоснованность применения указанного справочника, при этом, данный справочник не является нормативным документом и применяется только для перерасчета деловой древесины при длине ствола 6,5 м, а не всей древесины, находящейся на лесном участке. В то время как из материалов дела следует, что работы по вырубке просеки осуществлялись "сплошным методом", то есть включали в себя рубку всех находящихся на участке деревьев и кустарников.

В соответствии с п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов)

Довод налогового органа о том, что стоимость выполненных работ по вырубке просеки согласно актам по форме КС-2, подписанным между ОАО АК "Якутэнерго" и ООО "Алроса-ВГС", ООО СК "Главэнергострой", значительно отличается от суммы расходов по вырубке просеки по актам выполненных работ по форме КС-2, подписанным между ОАО "ДВЭУК" и ОАО АК "Якутэнерго", сделан без учета выполнения спорных работ другими субподрядчиками ООО "Полар", ИП Лазарева Т.К., ООО "Масс", ИП Ващенко, ИП Прокопьев А.И., ИП Ефимова Н.И., ООО СК "Профстрой", ООО "Якутскспецстрой", ИП Гагарин, ИП Пинигин Н.Н., ООО "Юком-Сервис-80".

Кроме того, то обстоятельство, что субподрядчики выполняли соответствующую работу по вырубке леса за меньшую стоимость, чем ОАО АК "Якутэнерго", не может свидетельствовать о завышении объема работ.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что материалами дела подтверждается выполнение ОАО АК "Якутскэнерго" работ на сумму 3.533.746.440,50 руб. При этом, стоимость работ по виду работ "Рубка просеки" составила 728.589.362,21 руб. (3.789.896 штук деревьев), в том числе лес до 16 мм - 3.434.739 шт., лес до 20 мм. - 78.128 шт., лес до 24 мм. - 131.801 шт., лес до 28 мм - 13.824 шт., лес до 32 мм - 104.833 шт. и лес более 32 мм. - 26.751 шт.

Данные работы подтверждены актами приемки выполненных работ и справками КС-3 к ним, последние из которых без замечаний подписаны ОАО "ДВУЭК" 31.10.2010.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа оснований для отказа в предоставлении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 81.026.740,90 руб., поскольку обществом соблюдены все условия для получения налоговой выгоды, а именно работы приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты к учету, предъявленные счета-фактуры соответствуют требованиям ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации. Претензий по оформлению счетов-фактур налоговый орган не имеет.

Доказательств недобросовестности и неосмотрительности ОАО "ДВЭУК", а также направленности его действий на получение налоговой выгоды, в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд, оценив в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы не содержат достаточных и достоверных доказательств получения ОАО "ДВЭУК" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм вычета по НДС, а основаны на предположениях налогового органа, в связи с чем оснований для доначисления заявителю НДС в сумме 81.026.740,90 руб., соответствующей данной сумме налога пеней и штрафных санкций у инспекции не имелось.

Тем не менее, коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией при применении расчетного метода доначисления НДС должна была применяться ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку судом не учтено, что цена оказанных услуг инспекцией не изменялась, налоговый орган расчетным методом определил объем выполненных работ по цене, применяемой налогоплательщиком в спорном периоде.

Также материалами дела не подтверждается применение налоговым органом двух способов расчета по установлению фактического объема работ, поскольку инспекцией был применен единый метод расчета завышенных объемов работ, а именно инспекция провела сверку объема выполненных работ по вырубке леса, указанного в актах выполненных работ по форме КС-2, и запасов древесины, указанных в договорах аренды, заключенных с ГУ "Сунтарское лесничество" и ГУ "Олекминское лесничество".

Однако данный вывод суда не привел к принятию незаконного решения.

С учетом изложенного, у коллегии не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2012 по делу N А51-20257/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович Г. М. Грачёв