Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 г. N 15АП-7418/12

город Ростов-на-Дону

12 июля 2012 г.

дело N А32-3639/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Решетниковым Р.А.,

при участии:

от истца - Федорова А.Д. (доверенность от 30.12.2011 N Д-08),

от ответчика - Седенько О.Е. (доверенность N 1 от 02.04.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная Дорожно-Строительная Компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012 по делу N А32-3639/2012,

принятое в составе судьи Огилец А.А.,

по иску открытого акционерного общества "ТЭК Мосэнерго"

к обществу с ограниченной ответственностью "Южная Дорожно-Строительная Компания"

о взыскании предоплаты по договору поставки и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ТЭК Мосэнерго" (далее ОАО "ТЭК Мосэнерго") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная Дорожно-Строительная Компания" (далее ООО "ЮДСК") о взыскании предварительной оплаты по договору поставки в размере 1918400 рублей и неустойки за период с 23.09.2011 по 21.12.2012 в размере 122320 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, принятых протокольным определением суда от 09.04.2012 в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 42)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО "ЮДСК" обязательств по договору поставки N 448 от 28.07.2011 в части поставки предварительно оплаченного товара.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012 с ООО "ЮДСК" в пользу ОАО "ТЭК Мосэнерго" взыскано 1918400 рублей неотработанного аванса и 122320 рублей неустойки; в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что материалами дела подтверждается факт предварительной оплаты истцом товара по договору поставки N 448 от 28.07.2011 на сумму 2112000 рублей. ООО "ЮДСК" обязательства по поставке товара надлежащим образом не исполнило, передав по товарной накладной N 13 от 13.10.2011 товар на сумму 193600 рублей (по цене, установленной соглашением сторон). При этом, стоимость товара в товарной накладной N 13 от 13.10.2011 необоснованно завышена ответчиком в нарушение условий договора поставки N 448 от 28.07.2011 и спецификации к нему. Поскольку поставка товара по договору ответчиком в полном объеме и в установленный срок не произведена, суд первой инстанции обязал ООО "ЮДСК" возвратить предоплату за товар на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации. Руководствуясь статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 6.2 договора N 448 от 28.07.2011, суд первой инстанции также взыскал с ответчика договорную неустойку за нарушение условий поставки товара (сроков передачи товара покупателю).

Общество с ограниченной ответственностью "Южная Дорожно-Строительная Компания" в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012. Заявитель жалобы указал, что считает решение суда незаконным и необоснованным, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельства дела. ОАО "ТЭК Мосэнерго" намерено ввело суд первой инстанции в заблуждение, представив только часть накладных на получение товара по договору поставки N 448 от 28.07.2011. Согласно имеющимся у ответчика накладным, общее количество поставленного товара составляет 663 куб. м., а не 220 куб.м., как указал истец. Кроме того, ООО "ЮДСК" не было уведомлено о судебном заседании, что является безусловным основанием к отмене судебного акта (ч.4 ст.270 АПК РФ).

В отзыве ОАО "ТЭК Мосэнерго" апелляционную жалобу не признало, просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Истец указал, что судебная корреспонденция, направленная по юридическому и почтовому адресам ООО "ЮДСК" была возвращена с отметкой отделения почтовой связи "истек срок хранения", что свидетельствует о надлежащем уведомлении ответчика. Представленные ООО "ЮДСК" накладные не могут рассматриваться в качестве допустимых и относимых доказательств по делу, поскольку не подписаны истцом и не отвечают требованиям унифицированной формы товарной накладной (ТОРГ-12), утвержденной Госкомстатом РФ, и определенной сторонами в качестве первичной учетной документации при приемке товара по договору поставки N 448 от 28.07.2011.

В судебном заседании представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал, просил решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012 отменить, в удовлетворении иска отказать. Представил на обозрение суда подлинники накладных ф.282, копии которых приложены ответчиком к апелляционной жалобе.

Представитель истца апелляционную жалобу не признал, просил решение суда от 26.04.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что указанные в представленных ответчиком накладных лица, не являются сотрудниками ОАО "ТЭК Мосэнерго" и не были уполномочены осуществлять действия по приемке товара. Истец не получал от ответчика иного товара, кроме части оплаченного товара, поставленного ООО "ЮДСК" по товарной накладной N 13 от 13.10.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЮДСК" (поставщик) и ОАО "ТЭК" Мосэнерго" был заключен договор поставки N 448 от 28.06.2011, по условиям которого поставщик обязуется поставить покупателю песок карьерный для обратной засыпки (далее - товар) на объекте строительства: "Адлерская ТЭС установленной электрической мощностью не менее 360 МВт, тепловой мощностью 227 Гкал/ч" расположенном по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, Адлерский район, г. Сочи, ул. Суздальская, в районе существующей котельной N 28 (строительный адрес), в ассортименте, наименованием, сроками поставки, в количестве и по ценам согласно спецификации (приложение N 1 к настоящему договору).

Согласно пункту 2.1 договора N 448 от 28.06.2011, цена договора составляет 2640000 руб., в т.ч. НДС (18 %), 402711 руб. 86 коп., и определяется исходя из расценок, предусмотренных в спецификации (приложении N 1 к настоящему договору).

Спецификацией N 1 (приложение N 1 к договору поставки N 448 от 28.06.2011), с учетом протокола разногласий, стороны определили количество товара (3000 куб.м.), стоимость за единицу измерения (880 руб./куб.м.) порядок и срок оплаты (безналичная оплата в размере 80 % стоимости товара - 2112000 руб., в том числе НДС 322169 руб. 49 коп., в течение 3 (трех) дней с даты согласования настоящей спецификации, и доплата за поставленный товар в течение 5 дней с даты поставки. Срок поставки - в течение 15 дней с даты согласования спецификации и оплаты в соответствии с договором и настоящей спецификацией (т.1 л.д.14-16).

Платежным поручением N 2797 от 09.09.2011 ОАО "ТЭК Мосэнерго" перечислило на расчетный счет ООО "ЮДСК" аванс за оплату песка для обратной засыпки по договору N 448 от 28.07.2011 в сумме 2112000 руб. (т.1 л.д.18).

Согласно товарной накладной N 13 от 13.10.2010 ООО "ЮДСК" поставило истцу песок для обратной засыпки в объеме 220 куб.м., определив стоимость 1 куб.м. товара в размере 1100 руб. (т.1 л.д.17).

Полагая, что ООО "ЮДСК" ненадлежащим образом исполнило обязательства по поставке оплаченного товара, ОАО "ТЭК Мосэнерго" обратилось к ответчику с претензиями от 15.11.2011 N АТЭС/2-01/1 и от 27.12.2011 N АТЭС/4-01/214, в которых просило осуществить допоставку товара и выплатить договорную неустойку, предусмотренную пунктом 6.2 договора (т.1 л.д.19-22).

Поскольку изложенные в претензиях требования не были исполнены в добровольном порядке, ОАО "ТЭК Мосэнерго" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки товаров является разновидностью договора купли-продажи (пункт 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем, к договорам поставки применяются нормы параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (статья 516 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса.

Пунктом 2.4. договора поставки N 448 от 28.06.2011 предусмотрено, что оплата за надлежаще поставленный товар производится в соответствии с условиями, согласованными сторонами в спецификации на партию товара, на основании счета, выставленного поставщиком.

Спецификацией N 1 (приложение N 1 к договору поставки N 448 от 28.06.2011) согласованы порядок и срок оплаты товара, а именно: безналичная оплата в размере 80 % стоимости товара - 2112000 руб., в том числе НДС 322169 руб. 49 коп., в течение 3 (трех) дней с даты согласования настоящей спецификации, и доплата за поставленный товар в течение 5 дней с даты поставки.

Таким образом, стороны предусмотрели в договоре предварительную оплату товара в размере 80% его стоимости.

Представленным в дело платежным поручением N 2797 от 09.09.2011 подтверждается предварительная оплата ОАО "ТЭК Мосэнерго" товара ответчику в согласованном в спецификации N 1 размере 2112000 руб.

Товарной накладной N 13 от 13.10.2010 подтверждается поставка ООО "ЮДСК" истцу товара (песок для обратной засыпки) в объеме 220 куб.м., из 3000 куб.м. общего объема, согласованного сторонами в спецификации N 1 к договору поставки N 448 от 28.06.2011.

При этом, стоимость товара в товарной накладной N 13 от 13.10.2010 была указана ООО "ЮДСК" в размере 1100 руб. за 1 куб.м., то есть более согласованной сторонами в спецификации N 1 стоимости - 880 руб. за 1 куб.м.

В соответствии с пунктом 1 статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В силу пункта 2.1 договора поставки N 448 от 28.07.2011 цена договора составляет 2640000 руб., в т.ч. НДС (18 %), 402711 руб. 86 коп., и определяется исходя из расценок, предусмотренных в спецификации (приложении N 1 к настоящему договору). Указанная в пункте 2.1 договора цена включает в себя все расходы поставщика, связанные с выполнением своих обязательств по настоящему договору, в том числе расходы по доставке и разгрузке товара (п.2.2 договора). Цена договора является твердой и изменению не подлежит до окончания срока исполнения настоящего договора, если иное не предусмотрено настоящим договором или спецификацией, согласованной сторонами (п.2.3 договора).

Стоимость товара (880 руб./куб.м.) согласована сторонами в спецификации N 1 (приложение N 1 к договору поставки N 448 от 28.06.2011).

Согласно пункту 9.1 договора N 448 от 28.07.2011 все изменения и дополнения к договору действительны только в случае, если они составлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями обеих сторон, если иное не установлено настоящим договором (приложениями к нему).

Документов, свидетельствующих о последующем изменении цены, согласование которых происходило бы в установленном договором порядке, а также подтверждающих одобрение истцом поставки товара исходя из вновь установленной ООО "ЮДСК" в товарной накладной N 13 от 13.10.2011 цены товара, не представлено. Товар принят ОАО "ТЭК Мосэнерго" по товарной накладной N 13 от 13.10.2011 в счет поставки согласованного в спецификации N 1 к договору N 448 от 28.07.2011 объема товара, однако, в претензии N АТЭС/4-01/214 от 27.12.2011 истец указал ответчику на необходимость приведения в соответствие условиям договора цены товара, указанной в данной накладной.

С учетом статей 309, 310, 485 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2.3 договора N 448 от 28.07.2011 и спецификации N 1 к нему, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поставка продукции по товарной накладной от 13.10.2011 N 13 должна быть оплачена ОАО "ТЭК Мосэнерго" по ценам, установленным сторонами в спецификации N 1 к договору.

При таких обстоятельствах, товарной накладной N 13 от 13.10.2011 подтверждается поставка истцу предварительно оплаченного товара в объеме 220 куб.м., стоимость которого согласно условиям спецификации N 1 договора N 448 от 28.07.2011 составила 193600 руб.

Доказательства поставки предварительно оплаченного покупателем товара в количестве и в сроки, согласованные в спецификации N 1 (приложении N 1) к договору N 448 от 28.06.2011 сверх объемов, переданных по товарной накладной N13 от 13.10.2011, в материалы дела не представлены.

К апелляционной жалобе ООО "ЮДСК" приложило накладные внутреннего оборота товара ф. 282, указав, что по указанным накладным поставило ОАО "ТЭК Мосэнерго" по договору N 484 от 28.07.2011 663 куб.м. песка для обратной засыпки.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ст.67 АПК РФ).

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.01.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Передача товарно-материальных ценностей между участниками хозяйственного оборота оформляется товарной накладной форма ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Государственным комитетом Российской Федерации по статистике от 22.12.2008 N 132 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций".

В пунктах 2.4, 3.5, 3.8, 3.9 договора поставки N 448 от 28.06.2011 стороны согласовали, что поставка товара оформляется товарной накладной (унифицированной формы ТОРГ-12).

Представленные ООО "ЮДСК" в суд апелляционной инстанции накладные ф.282 (т.1 л.д.65-99) не соответствуют унифицированной форме ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 22.12.2008 N 132 и не отвечают требованиям, предъявляемым к первичным документам ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В указанных накладных отсутствует указание на наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, ИНН или ОГРН организаций, позволяющие установить участников хозяйственной операции, основание хозяйственной операции (договор). Часть товарных накладных не содержат оттиска печати организации получателя. В графе получателя ("Кому") указано ОАО "Мосэнерго", в то время как покупателем по договору поставки N 448 от 28.07.2011 является иное юридическое лицо: ОАО "ТЭК Мосэнерго".

Документы, подтверждающие, что Хураськин, Степанов А.С. и Захарченко С.Г., подписавшие представленные ответчиком накладные ф.282 в графе "Принял", являются работниками ОАО "ТЭК Мосэнерго", в материалы дела не представлены. В свою очередь истец факт получения товара по указанным накладным отрицает.

Таким образом, из содержания представленных ответчиком накладных ф.282 не представляется возможным установить, кто именно получал поставленный товар, по какому основанию; в накладных отсутствуют реквизиты стороны получившей товар и иные сведения, которые должны в них содержаться в соответствии с утвержденной унифицированной формой N ТОРГ-12 Постановлением Государственного комитета по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету торговых операций".

При таких обстоятельствах, указанные накладные не отвечают требованиям статей 67, 68 АПК РФ, в связи с чем, не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств поставки товара истцу.

Исходя из норм гражданского законодательства, обязательственные правоотношения между субъектами предпринимательской деятельности основываются на принципах возмездности и недопустимости неосновательного обогащения.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ООО "ЮДСК" не представило относимых и допустимых доказательств поставки предварительно оплаченного истцом товара на сумму 1918400 рублей в рамках договора поставки N 448 от 28.07.2011, равно как и доказательств возврата денежных средств в указанном размере.

Предварительная оплата товара, произведенная истцом в размере 1618400 рублей по договору поставки N 448 от 28.07.2011, подлежит возврату покупателю на основании п. 3 ст. 487 ГК РФ, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по передаче товара на указанную сумму в согласованный договором срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2 договора поставки N 448 от 28.06.2011 предусмотрено, что в случае нарушения условий поставки товара (просрочка, недопоставка, поставка некомплектного, некачественного, не соответствующего ассортименту товара) или сроков предоставления технической документации, более чем на 30 дней против установленных договором сроков, покупатель вправе потребовать уплаты поставщиком неустойки в размере 0,1 % от стоимости товара, по которому нарушены условия поставки/предоставления технической документации, за каждый день просрочки нарушения, но не более 5 % стоимости недопоставленного товара.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Вместе с тем, какого-либо заявления о снижении неустойки на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции от ответчика не поступало.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения продавцом обязательств по поставке товара стоимостью 2640000 руб., согласованной в пункте 2.1 договора N 448 от 28.07.2011 и спецификации N 1, обоснованно взыскал с ООО "ЮДСК" в пользу ОАО "ТЭК Мосэерго" договорную неустойку в размере 122320 рублей, рассчитанную согласно условиям спецификации N 1 (приложения N 1) договора N 448 от 28.07.2011 о сроках поставки товара и его стоимости.

Доводы заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права ввиду неизвещения ответчика надлежащим образом о времени и месте предварительного и основного судебных заседаний по настоящему делу, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.02.2012 исковое заявление ОАО "ТЭК Мосэнерго" принято к производству. Предварительное судебное заседание назначено на 09.04.2012 в 14 часов 00 минут. В определении суда отражено, что при отсутствии возражений сторон дело будет рассмотрено в судебном заседании 09.04.2012 в 14 часов 10 минут.

Согласно статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности). Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное (часть 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Кроме того, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд (п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ).

Копия определения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.02.2012 была направлена ответчику по указанному в Едином государственном реестре юридических лиц адресу: 354068, Краснодарский край, г.Сочи, ул. Пасечная, д. 22, оф. 212 (т.1 л.д.30). Кроме того, копия определения суда от 15.02.2012 была также направлена по почтовому адресу ответчика: 354340, Краснодарский край, г.Сочи, ул. Ленина, д. 2, а/я 10, который указан самим ответчиком в договоре поставки N 448 от 28.07.2011 и апелляционной жалобе (т.1 л.д.13, 57).

Сведений об иных адресах ООО "ЮДСК" в материалах дела не имеется.

Направленные по вышеперечисленным адресам ответчика копии определения суда от 15.02.2012 с указанием места и времени проведении предварительного и основного судебных заседаний были возвращены почтовым отделением в суд первой инстанции в связи с истечением срока хранения, что в силу п. 2 ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельствует о надлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного заседания (т.1 л.д.40-41).

Согласно отчету о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края, распечатанному из сети Интернет, определение о принятии искового заявления ОАО "ТЭК Мосэнерго" и возбуждении производства по делу, назначении судебного заседания на 09.04.2012 опубликовано 17.02.2012, тем самым, сторонам обеспечен свободный и необременительный доступ к информации о движении дела.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе (часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие.

Согласно части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Аналогичное разъяснение содержится в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

Ответчик отзыв на иск не направил, возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие, а также против завершения предварительного заседания и открытия судебного заседания суда первой инстанции, не заявил.

Таким образом, суд первой инстанции, правомерно посчитав ответчика надлежаще уведомленным о месте и времени предварительного судебного заседания и судебного разбирательства, 09.04.2012 провел предварительное судебное заседание и по его завершении перешел к рассмотрению спора по существу.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции создал условия для реализации сторонами процессуальных прав, а неявка ответчика, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от реализации своего права на непосредственное участие в судебном разбирательстве дела и иных процессуальных прав в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2012 по делу N А32-3639/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов