Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 г. N 15АП-6146/12

город Ростов-на-Дону

12 июля 2012 г.

дело N А32-37163/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Д.В. Николаева, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ишутченко А.А.

при участии:

от ООО "Сатурн Краснодар": Серый Виталий Евгеньевич, паспорт, по доверенности от 10.01.2012 N 13,

от Краснодарского УФАС: Вайс Татьяна Игоревна, удостоверение, по доверенности от 071.1.2011 N 78, Нудный Николай Сергеевич, удостоверение, по доверенности от 06.02.2012 N 14,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2012 по делу N А32-37163/2011, принятое судьей Чесноковым А.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сатурн Краснодар"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сатурн Краснодар" (далее - ООО "Сатурн Краснодар") обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 26.09.2011 по делу N 83Р-П/2011 (рег. N 13034/7) о привлечении ООО "Сатурн Краснодар" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 18.04.2012 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что административным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Краснодарское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что при рассмотрении дела были соблюдены процессуальные права общества, существенных нарушений процедуры Краснодарским УФАС не допущено.

Представители Краснодарского УФАС в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества.

Представитель ООО "Сатурн Краснодар" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 04 августа 2011 года комиссией Краснодарского УФАС принято решение по делу 68Р/2011, возбужденному по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Решением от 04.08.2011 признана ненадлежащей распространяемая обществом "Сатурн Краснодар" в 2011 году в г. Краснодаре реклама следующего содержания: "Я люблю..(с изображением пронизанного стрелой сердца) Вася_Здес_Сатурн Такси, (861) (918) 222-0-222_УЙ_безнал, эвакуатор, грузотакси, микроавтобус_".

В решении указано, что в апреле 2011 года в г. Краснодаре на рекламной конструкции (щита 3 Ч 6 м), установленной по адресу: ул. Ставропольская, 183, размещена реклама следующего содержания: "Я люблю..(с изображением пронизанного стрелой сердца) Вася_Здес_Сатурн Такси, (861) (918) 222-0-222_УЙ_безнал, эвакуатор, грузотакси, микроавтобус_", что подтверждено актом проведения фотосъемки Краснодарского УФАС от 20.04.2011. На запрос Краснодарского УФАС (исх. N 6021/7 от 11.05.2011) рекламораспространитель указанной рекламы (ООО "Рекламно-аналитическая группа "Практик Арт") представил в управление копию договора N 07-1103-067 от 18.03.2011, согласно которому рекламодателем рекламы, распространенной по адресу: г. Краснодар, ул. Ставропольская, 183, является ООО "Сатурн Краснодар".

Из материалов, представленных обществом "Сатурн Краснодар" следует, что указанная выше реклама распространялась обществом в г. Краснодар по следующим адресам: ул. Колхозная, 63; ул. Рашпилевская, 147-угол ул. Калинина; ул. Тургенева, 139-ул. Олимпийская; ул. Российская, 130; ул. Благоева, 2; ул. Ростовское шоссе, 14/2 и другим адресам согласно актам и договорам аренды, представленным обществом в орган.

Краснодарским УФАС установлено, что в указанной выше рекламе использовано изображение дощатого забора с нанесенными на него надписями, обычно наносимыми детьми и подростками в подъездах, на стенах зданий и заборах их ограждающих.

По мнению Краснодарского УФАС, в указанной рекламе в завуалированной форме используется нецензурное, непристойное слово "_уй", употребляемое в ненормативной лексике, недопустимой в литературной речи.

Буквы "УЙ", по мнению УФАС, в сочетании с общим рекламным фоном, создающим впечатление нанесения объявления, содержащего информацию о такси "Сатурн" на забор, уже содержащий различные надписи, обычно наносимые детьми и подростками на заборы, использовано как нецензурное (непристойное) слово, употребляемое в ненормативной лексике. При этом неполное написание непристойного слова, придает сочетанию букв "УЙ" двусмысленный характер, однако из ассоциативного восприятия всего рекламного изображения, данная двусмысленность направлена на восприятие такого сочетания букв как непристойного, нецензурного слова, нечитаемого целиком в связи с покрытием его первой буквы наклеенным на забор объявлением, содержащим информацию о такси "Сатурн".

Таким образом, УФАС пришло к выводу, что указанная выше реклама распространена с нарушением требований ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" в связи с изображением в ней непристойного выражения. В силу ст. 3 Закона "О рекламе" такая реклама является ненадлежащей. Следовательно, рекламодателем - ООО "Сатурн Краснодар" нарушены требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

В связи с принятием решения от 04.08.2011 заместителем руководителя Краснодарского УФАС в отношении ООО "Сатурн Краснодар" составлен протокол об административном правонарушении от 12.09.2011 N 30/2011 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО "Сатурн Краснодар", извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Краснодарского УФАС вынесено постановление от 26.09.2011 по делу N 83Р-П/2011 (рег. N 13034/7) о привлечении ООО "Сатурн Краснодар" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Постановление вынесено с участием представителя общества, действующего на основании доверенности.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу ст. 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как следует из протокола об административном правонарушении, ООО "Сатурн Краснодар" допущено распространение ненадлежащей рекламы, содержащей бранные, непристойные слова.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

ООО "Сатурн Краснодар" как рекламодатель является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленного законом запрета на использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, общество не приняло необходимых мер по соблюдению требований к рекламе.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Объективные доказательства отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлены.

Апелляционной инстанцией не принимаются доводы общества о том, что буквосочетание "УЙ" не является бранным словом.

Как обоснованно указано Краснодарским УФАС, буквы "УЙ", в сочетании с общим рекламным фоном, создающим впечатление нанесения объявления, содержащего информацию о такси "Сатурн" на забор, уже содержащий различные надписи, обычно наносимые детьми и подростками на заборы, использовано как нецензурное (непристойное) слово, употребляемое в ненормативной лексике.

Рекламой в силу ст. 3 Закона о рекламе является информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Употребление в рекламе сочетания букв "УЙ" направлено не на использование буквального значения указанного буквосочетания, а на придание тексту непристойного образа, вытекающего из ассоциативного созвучия букв.

Неполное написание слова придает сочетанию букв "УЙ" двусмысленный характер. Однако, такая двусмысленность не исключает и толкования букв "УЙ" в качестве окончания непристойного слова. При этом такая ассоциация (с непристойным словом) усилена стилизацией рекламы под забор. Суд полагает, что сама по себе, возможность толкования букв "УЙ" как непристойного слова, свидетельствует о том, что реклама является ненадлежащей.

Из смысла Закона о рекламе следует, что используемые в рекламе визуальные образы, слова, выражения, буквосочетания, не должны нести угрозы существующим в обществе нормам морали и нравственности, что обусловлено воздействием рекламы на широкий - неопределенный круг лиц, в том числе детей и подростков.

Обществом "Сатурн Краснодар" в материалы дела не представлено доказательств принятия мер к недопущению толкования использованных в рекламе буквосочетаний в качестве непристойных выражений, что могло быть достигнуто нанесением дополнительный буквы "С" ("СУЙ") с учетом позиции общества о том, что плакатом на рекламе закрыто слово "ГОЛОСУЙ".

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о наличии в действиях ООО "Сатурн Краснодар" события и состава административного правонарушения.

Однако, суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о допущении антимонопольным органом процессуальных нарушений, влекущих незаконность оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу ч. 2 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, законом установлены процессуальные гарантии привлекаемого к административной ответственности лица при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что ООО "Сатурн Краснодар" было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно реестру заказной корреспонденции извещение было направлено по юридическому адресу общества 24.08.2011 (л.д. 76 том 1).

В заявлении об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности общество также подтверждает факт направления Краснодарским УФАС извещения о составлении протокола на 12.09.2011 (том 1 л.д. 2 первый абзац сверху).

Кроме того, о факте извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола свидетельствует явка в назначенные время и место 12.09.2011 представителя ООО "Сатурн Краснодар" Делиевой И.Б. с целью участия при составлении протокола.

В целях подтверждения своих полномочий Делиева И.Б. представила антимонопольному органу доверенность от 23.06.2011 N 4, согласно которой Делиева И.Б. наделена полномочиями по совершению от имени ООО "Сатурн Юг" (управляющая организация) юридических действий по представлению интересов общества в государственных органах и органах исполнительной власти, в организациях и учреждениях всех организационно-правовых форм, а также в судах всех уровней, с правом подписания исков и жалоб (л.д. 71-72 том 1).

Делиевой И.Б. были представлены для приобщения к материалам дела письменные возражения по существу выявленного правонарушения (л.д. 70 том1).

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии Делиевой И.Б., которой была вручена копия протокола (л.д. 69 том1).

В оспариваемом решении суд указал, что Делиевой И.Б. не были разъяснены установленные КоАП РФ права привлекаемого к ответственности лица.

Апелляционной инстанцией установлено, что в графе протокола "права и обязанности разъяснены" отсутствует подпись Делиевой И.Б. Вместе с тем, указанное обстоятельство явилось следствием фактического недопущения антимонопольным органом Делиевой И.Б. к участию в составлении протокола, о чем указано в самом протоколе (л.д. 69 том 1).

При этом Делиевой И.Б. была получена копия протокола, содержащая разъяснение соответствующих прав и обязанностей.

В заявлении об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, ООО "Сатурн Краснодар" также не ссылалось на неосведомленность представителя общества о правах привлекаемого к ответственности лица, либо на иные нарушения процессуального характера, в том числе существенные с указанием конкретных негативных последствий, не позволивших обществу надлежащим образом отстаивать свои интересы при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Краснодарское УФАС излишне формально подошло к вопросу возможности участия в процессе составления протокола представителя общества, действовавшего на основании доверенности, не содержащей специальных полномочий по конкретному административному делу.

Вместе с тем, недопущение представителя к участию в процессе составления протокола с учетом принятия и исследования Управлением возражений ООО "Сатурн Краснодар", не повлекло искажения проверяющим органом фактов, свидетельствующих о наличии события правонарушения, а представление обществом письменных возражений свидетельствует о реализации процессуальных прав привлекаемого к административной ответственности лица.

Недопущение представителя привлекаемого к ответственности лица к участию в процессе составления протокола не является процессуальным нарушением, безусловно влекущим незаконность постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольным органом были соблюдены процессуальные гарантии привлекаемого к ответственности лица, которое было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола, подготовило и представило в Управление возражения по существу выявленного нарушения, учтенные при составлении протокола.

Кроме того, оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности было вынесено с участием представителя общества Делиевой И.Б., которой была представлена доверенность со специальными полномочиями, поддержана позиция общества.

Однако, каких либо доказательств в подтверждение позиции об отсутствии события административного правонарушения, отсутствия вины общества "Сатурн Краснодар" в совершенном правонарушении административному органу представлено не было.

При таких обстоятельствах, постановление Краснодарского УФАС от 26.09.2011 по делу N 83Р-А/2011 вынесено при соблюдении процессуальных прав привлекаемого к ответственности лица и при доказанности материалами дела виновного совершения ООО "Сатурн Краснодар" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение суда от 18.04.2012 об удовлетворении требований общества подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ как принятое с нарушением норм материального права.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 апреля 2012 года по делу N А32-37163/2011 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "Сатурн Краснодар" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю от 26.09.2011 по делу N 83Р-А/2011.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Д.В. Николаев Н.Н. Смотрова