Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 г. N 09АП-15087/12

г. Москва

12 июля 2012 г.

Дело N А40-12788/12-154-123

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей:	Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Связной Логистика"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" апреля 2012 г.. по делу N А40-12788/12-154-123, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ЗАО "Связной Логистика" (ОГРН 1057748731336, 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Папст Д.И. по дов. от 01.01.2012, Божок К.А. по дов. от 02.04.2012
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 06.07.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Связной Логистика" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС по Москве, ответчик) по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 04.10.2011 по делу N 3-28-31/77-11.

Решением от 13.04.2012 Арбитражный суд города Москвы заявление оставил без удовлетворения, ссылаясь на то, что в действиях заявителя имеются призанки нарушения законодательства о рекламе, потребитель распространяемой обществом рекламой вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Связной Логистика" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, УФАС по Ярославской области зафиксирован факт распространения ЗАО "Связной Логистика" рекламы на территории города Ярославля (у пешеходного перехода через дорогу на улице Володарского напротив дома N 52/39 по ул. Свободы), данная реклама распространяется на рекламном щите и содержит следующую информацию: "SAMSUNG Дари сейчас - плати потом! Нетбук Samsung N150 Жесткий диск: 250 Гб. Оперативная память: 1 Гб. Вес: 1.2 кг. РАБОТА БАТАРЕИ ДО 10 ЧАСОВ*... 11 490.- 0% КРЕДИТ 6 МЕСЯЦЕВ без переплаты СВЯЗНОЙ...".

Указанная реклама не содержит информацию о наименовании лица, оказывающего услуги по распространению кредита и условия предоставления товара в кредит, влияющие на сумму расходов, которую понесут пользователи.

Нарушения зафиксированы в акте проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 26.01.2011 с приложением фотофиксации рекламной конструкции.

Согласно приложению от 29.11.2010 N 21 к договору от 01.04.2010 NК-08/2010, заключенного между ЗАО "Связной Логистика" и ЗАО "Карат-Русс Медиа", данная наружная реклама подлежит распространению на территории городов: Москва, Санкт-Петербург, Новосибирск, Екатеринбург, Нижний Новгород, Самара, Казань, Омск, Челябинск, Ростов-па-Дону, Воронеж, Волгоград, Краснодар, Пермь, Саратов, Набережные Челны, Ярославль, Владивосток.

Таким образом, реклама "SAMSUNG Дари сейчас - плати потом! Нетбук Samsung N 150 Жесткий диск: 250 Гб. Оперативная память: 1 Гб. Вес: 1.2 кг. РАБОТА БАТАРЕИ ДО 10 ЧАСОВ*... 11 490.- 0% КРЕДИТ 6 МЕСЯЦЕВ без переплаты СВЯЗНОЙ..." распространялась в нескольких субъектах Российской Федерации.

На основании вышеизложенного УФАС по Ярославской области дело N 3-28-31/77-11 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе передано на рассмотрение в УФАС по Москве - по месту нахождения ЗАО "Связной Логистика".

По факту выявленных правонарушений, Комиссия УФАС по Москве решением от 04.10.2011 признала ненадлежащей рекламу, распространенную на территории Российской Федерации, следующего содержания: "SAMSUNG Дари сейчас - плати потом! Нетбук Samsung N 150 Жесткий диск: 250 Гб. Оперативная память: 1 Гб. Вес: 1.2 кг. РАБОТА БАТАРЕИ ДО 10 ЧАСОВ*... 11 490.- 0% КРЕДИТ 6 МЕСЯЦЕВ без переплаты СВЯЗНОЙ...".

Реклама, размещенная ЗАО "Связной Логистика" признана нарушающей требования ч.7 ст.5, ч.1, п.2 ч.2 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Считая указанное решение незаконным и необоснованным, ЗАО "Связной Логистика" обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст. ст. 33 - 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331), Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Частью 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" установлено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование).

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 28 Федерального закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В указанной рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Согласно ч. 3 ст. 28 Федерального закона "О рекламе" если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Как следует из материалов дела, в спорной рекламе, распространяемой с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), а именно щита форматом 3*6 м, с правой стороны, мелким, не читаемым без применения специальных технических средств шрифтом указываются существенные условия оказания услуги по кредитованию.

Кроме того, данные условия напечатаны на рекламном щите не слева на право, а снизу вверх, что создает дополнительные трудности в восприятии текста.

Спорная реклама размещена возле пешеходного перехода, таким образом потребитель воспринимает рекламу, в том числе и на ходу, что в совокупности с мелким шрифтом и вертикальным расположением текста делает невозможным полного восприятия рекламной информации.

Из рекламы "SAMSUNG Дари сейчас плати потом! Нетбук Samsung N 150 Жесткий диск: 250 Гб. Оперативная память: 1 Гб. Вес: 1.2 кг. РАБОТА БАТАРЕИ ДО 10 ЧАСОВ*...И 490.- 0% КРЕДИТ 6 МЕСЯЦЕВ без переплаты СВЯЗНОЙ..." не представляется возможным получить информацию о наименовании юридического лица, оказывающего услуги по предоставлению кредита.

Указанная реклама направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться рекламируемой услугой, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Следовательно, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами.

Совокупность обстоятельств размещения рекламы, таких, как: месторасположение (около перехода через проезжую часть), ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которым написаны существенные условия предоставления кредита, не позволяют потребителям прочесть информацию об условиях кредита, тем самым вводит последних в заблуждение относительно стоимости расходов его получения (кредита).

В рассматриваемом случае информация об условиях, определяющих порядок предоставления кредита, определяющих фактическую стоимость указанной финансовой услуги, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, несмотря на формальное наличие в наружной рекламе некоторых условий приобретения товара: "...0% КРЕДИТ 6 МЕСЯЦЕВ Без переплаты СВЯЗНОЙ...", форма предоставления иных существенных сведений такова, что они не доступны для восприятия потребителя и вводят его в заблуждение.

У заявителя имелась возможность как у рекламодателя исполнить данную надпись иным шрифтом и горизонтально, так как прочтение текста по вертикали затруднительно, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных правил и норм.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции, что распространенная ЗАО "Связной Логистика" реклама противоречит требованиям ч.7 ст.5, ч.1, п.2 ч.2 ст.28 Федерального закона "О рекламе".

Довод подателя апелляционной жалобы, что УФАС по Москве нарушило принцип подведомственности дел не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с нормами ст. 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ N 508 от 17.08.2006) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В п. 2 правил, указано, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

В соответствии с п. 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508) в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 ст. 5, статьями 28-30 Федерального закона "О рекламе".

Рекламодателем, в соответствии с договором от 01.04.2010 N К-08/2010 является ЗАО "Связной Логистика" - юридическое лицо, действующее на основании Устава, включенное в Единый государственный реестр юридических лиц за основный государственным регистрационным номером 10577487313336, место нахождения - 115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19.

Материалы дела, свидетельствующие о признаках нарушения заявителем законодательства Российской Федерации о рекламе переданы в УФАС по Москве в соответствии с подведомственностью обоснованно, так как договор от 01.04.2010 N К-08/2010 в рамках которого заявителем распространена обнаруженная в Ярославле реклама предусматривал распространение рекламы в нескольких регионах Российской Федерации, что подтверждается приложением от 29.11.2010 N 21 к договору от 01.04.2010 N К-08/2010 и актом выполненных работ от 31.12.2010 N 00003488.

Учитывая приведенные нормы, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции.

Довод заявителя, что вывод о нечитаемости текста в спорной рекламе сделан ответчиком самостоятельно без обоснования данного факта и привлечения специалистов не принимается судом апелляционной инстанции.

То обстоятельство, что в Федеральном законе "О рекламе" не прописан размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта на распространяемой рекламе может быть любым. Основным условием размещения рекламы является предоставление добросовестной и достоверной информации. Данная реклама не должна вводить потребителя в заблуждение относительно условий предоставления и пользования данной кредитной программой.

Какие-либо официальные правила и методики расчета, обязательные к применению антимонопольным органом при оценке рекламы, действующим законодательством о рекламе не предусмотрены. Федеральный закон "О рекламе" также не устанавливает размер шрифта либо методики расчета для установления возможности восприятия потребителем размещенной рекламы.

Доказательством нечитаемости данных условий являются, в том числе, представленные самим заявителем макеты (фотографии) спорной рекламы.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства апелляционный суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о невозможности прочтения существенных условий предоставляемой обществом услуги. Возможность приблизиться к рекламному щиту отсутствует, так как он расположен на значительной высоте.

Кроме того, доказательств читаемости текста в соответствии с нормами ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65 АПК РФ обществом суду не представлено.

Довод общества о не возможности размещения спорной рекламы на момент проведения проверки (26.01.2011), так как договор от 01.04.2010 N К-08/2010 прекратил свое действие 31.12.2010, отклоняется судебной коллегией.

Пунктом 7.1 договора от 01.04.2010 N К-08/2010 установлено, что настоящий договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до 31.12.2010. Продление действия договора осуществляется путем подписания дополнительного соглашения к договору. Стороны вправе расторгнуть настоящий договор и/или приложения к нему с обязательным уведомлением другой стороны не менее чем за 4 месяца до даты расторжения.

Материалы дела не содержат и ответчиком не представлено доказательств расторжения указанного договора. Спорная реклама на момент проведения проверки присутствовала на рекламной конструкции ЗАО "Карат-Русс Медиа".

Таким образом, оснований не доверять доказательствам (акт проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 26.01.2011 с приложением фотофиксации рекламной конструкции) у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку они не опровергнуты допустимыми и относимыми доказаетльствами, согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу.

Учитывая изложенное арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно установлено соответствие оспариваемого решения УФАС по г. Москве нормам действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае отсутствуют предусмотренные ст. 198 АПК РФ и ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации основания, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "13" апреля 2012 г.. по делу N А40-12788/12-154-123 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов