Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 08АП-4505/12

город Омск

24 июля 2012 г.

Дело N А70-60/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4505/2012) закрытого акционерного общества "Енисей"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2012 по делу N А70-60/2012 (судья Дылдина Т.А.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Енисей" (ОГРН 1077203008101, ИНН 7202158900)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 09-18/10 от 30.06.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Енисей" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Закрытое акционерное общество "Енисей" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 г.. N 09-18/10 в части начисленного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 991 570 руб., пени по НДС в сумме 156 5782,87 руб., штрафа в сумме 198 314 руб., в части уменьшения переносимого на будущие налоговые периоды убытка в размере 745 389,7 руб.

Решением от 13.04.2012 по делу N А70-60/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано, поскольку налогоплательщик при определении размера выручки для целей освобождения от налогообложения операций реализации товаров (работ, услуг) в порядке статьи 145 НК РФ неправомерно не учел операции не подлежащие налогообложению НДС.

Также суд первой инстанции признал неправомерным довод налогоплательщика о том, что командировочные расходы его работников подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль, поскольку таковые были понесены Обществом в рамках исполнения агентского договора, что свидетельствует о несении таковых за счет принципала.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции неправомерно включил в состав выручки операции по реализации векселей Сбербанка, поскольку от названных операций заявитель не получил положительного экономического результата (дохода), фактически векселя использовались заявителем в качестве платежного средства.

Также податель жалобы находит неправомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии у заявителя оснований включать в состав расходов по налогу на прибыль командировочных расходов, поскольку такое право напрямую предусмотрено положениями статьи 272 НК РФ.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогоплательщика Инспекция выразила свое несогласие с доводами заявителя, считает решение суда первой инстанции законным обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не явились, что в порядке пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемое решение вынесено Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 30 мая 2011 г.. N 09-28/10. Апелляционная жалоба на данное решение, поданная в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области, решением N 756 от 26 октября 2011 г.. оставлена без удовлетворения.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде с 01.03.2009 по 31.12.2009 Общество необоснованно воспользовалось правом на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость в соответствии со ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей.

В соответствии с п.1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в спорном периоде Обществом за 2009 год получен доход в размере 234 927 405 руб., в том числе: выручка от реализации товаров, работ, услуг - 6 610 465 руб., выручка от реализации ценных бумаг - 9 742 000 руб.

Между тем, налогоплательщик посчитал, что имеет право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость в обозначенный период, поскольку сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) за три последовательных календарных месяца у него составила менее двух миллионов рублей. При этом в данном случае, заявитель подразумевал выручку от операций, предлежащих налогообложению НДС.

Суд первой инстанции правомерно счел названную позицию заявителя несостоятельной.

Как уже было отмечено выше, для целей освобождения налогоплательщика от уплаты НДС у налогоплательщика за последние три месяца именно выручка от реализации товаров (работ, услуг) не должна превышать двух миллионов рублей. Названной нормой не установлено исключений в отношении выручки от операций реализации не подлежащей налогообложению НДС в силу иных норм НК РФ.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что для целей статьи 145 НК РФ подлежит учету вся выручка налогоплательщика, полученная от реализации товаров (работ, услуг).

Также апелляционный суд находит несостоятельным утверждение заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно включил в состав выручки операции по реализации векселей Сбербанка, в то время как от названных операций заявитель не получил положительного экономического результата (дохода).

Названная позиция заявителя является ошибочной в силу несоответствия статье 145 НК РФ, которой установлено, что для целей налогообложения подлежит учету не доход (положительный экономический результат) а выручка от реализации товаров (работ, услуг). Поскольку операции по возмездному отчуждению ценных бумаг не включены в перечень статьи 39 НК РФ операций не признаваемых реализацией товаров (работ, услуг), постольку апелляционный суд приходит к выводу о правомерном включении налоговым органом названных операций по реализации векселей в состав выручки налогоплательщика.

Суд первой инстанции, рассматривая спор в названной части правомерно отклонил доводы заявителя о том, что при начислении Инспекцией налога на добавленную стоимость ей следовало учесть соответствующие налоговые вычеты.

В соответствии с п.4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Как видно из материалов дела заявителем не велся раздельный учет подлежащих обложению и не подлежащих обложению НДС операций. Доказательств ведения такого учета заявитель не предоставил.

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку Обществом не велся раздельный учет облагаемых и не облагаемых НДС операций, Инспекцией правомерно не были применены налоговые вычеты при исчислении НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования заявителя в части НДС не обоснованны и не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что в ходе проверки Инспекция сделала вывод о неправомерном отнесении Обществом на расходы при исчислении налога на прибыль командировочных расходов в размере 745 389,7 руб., связанных с выполнением агентских поручений по оформлению в собственность земельных участков, поскольку эти расходы являются расходами на приобретение земельных участков, которые должны быть включены в первоначальную стоимость земельных участков.

По мнению подателя жалобы, указанные расходы не могут быть включены в стоимость земельных участков, поскольку не поименованы ни специальной статьей 264.1 НК РФ, ни в какой-либо другой статьей Главы 25 НК РФ, эти расходы, по его мнению, в соответствии с пп.12 п.1 ст. 264 НК РФ относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Суд первой инстанции правомерно отклонил названную позицию заявителя.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемом периоде Общество выступало в качестве агента по агентским договорам, предметом которых являлось обязательство агента (ЗАО "Енисей") от своего имени или от имени Принципала по заданию Принципала и за его счет совершить юридические действия (оказать услуги) по приобретению и юридическому сопровождению оформления в собственность Принципала или указанного лица (выгодоприобретателя) земельных участков (земельных долей), входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения и расположенных в границах Хомутовского, Дмитриевского, Железногорского, Кореневского, Конышевского и Рыльского районов Курской области, а Принципал обязуется принять оказанные услуги и оплатить их.

В целях выполнения обозначенных услуг Общество и понесло указанные расходы.

В соответствии с ч.1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В силу ч.1 ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В соответствии со ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Поскольку указанные расходы связаны с исполнением поручения агента, постольку эти расходы в силу указанной нормы, ст. 1005 ГК РФ, ст. 1008 ГК РФ являются расходами Принципала и не могут быть учтены при формировании финансового результата заявителя при определении размера убытка в 2009 г..

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Енисей" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2012 по делу N А70-60/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер