Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2012 г. N 10АП-5383/12

г. Москва

13 июля 2012 г.

Дело N А41-26468/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Кручининой Н.А., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Курицкая О.А., доверенность от 13.04.2012,

от заинтересованного лица: Епифанова М.Ю., доверенность от 06.10.2011 N МС-9/22-322,

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 10.05.2012 по делу N А41-26468/11, принятое судьёй Денисовым А.Э. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гранд Партнер-Д" к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве, при участии в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Ариэль", об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гранд Партнер-Д" (далее - общество, заявитель, ООО "Гранд Партнер-Д") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 04.07.2011 N 3646/06/11-1 о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Ариэль" (далее - "Ариэль").

Решением Арбитражного суда Московской области от 10.05.2012 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм права.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" (заказчиком) и ООО "Гранд Партнер-Д" (подрядчиком) заключен договор подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, предметом которого является выполнение общестроительных, отделочных, кровельных работ и работ по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах) по адресу: г.Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

25 мая 2011 года должностными лицами административного органа на основании распоряжения от 25.05.2011 N 786 (т. 1, л.д. 37) проведена выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства на строительном объекте, находящемся по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу ООО "Гранд Партнер-Д" незаконно допустило к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего иностранного гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С., осуществляющего трудовую деятельность без разрешения на работу в городе Москве.

По результатам проверки должностным лицом административного органа в присутствии технического директора общества Петрова С.В. и двух понятых Мкртчяна А.Ю., Царева В.В. составлены протокол осмотра территории от 25.05.2011 с приложением фотоматериалов (т. 3, л.д. 38-39), акт проверки от 25.05.2011 (т. 1, л.д. 40-41).

В протоколе осмотра территории отражено, что на территории по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82 осуществляется общестроительные, отделочные, кровельные работы и работы по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах), генеральный подрядчик ООО "Гранд Партнер-Д". На строительном объекте расположены недостроенные строения, внутри которых ведутся работы по отделке помещений и осуществляют трудовую деятельность 40 иностранных граждан в качестве подсобных рабочих, маляров, штукатуров, бетонщиков, отделочников, в том числе гражданин Сатторов О.С. в качестве подсобного рабочего.

Определением от 03.06.2011 в отношении ООО "Гранд Партнер-Д" возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования (т. 1, л.д. 43).

Телеграммой, полученной секретарем ООО "Гранд Партнер-Д" 01.07.2011, заявителю сообщено о необходимости явки его законного представителя 01.07.2011 к 11.00 для составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 116).

В указанную дату должностным лицом миграционной службы в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 01.07.2011 N 754537 (т. 1, л.д. 118), в соответствии с которым

ООО "Гранд Партнер-Д" привлекло к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С., чем нарушило пункт 4 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

Определением от 29.06.2011 протокол об административном правонарушении от 24.06.2011 N 754661 и другие материалы дела возвращены должностному лицу, которое составило указанный протокол, для устранения выявленных недостатков (т. 1 л.д. 80).

Телеграммой от 29.06.2011, направленной в адрес ООО "Гранд Партнер-Д", законный представитель общества вызван в миграционную службу 01.07.2011 к 11.00 для составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 116).

По сведениям почтового отделения названная телеграмма вручена секретарю ООО "Гранд Партнер-Д" 01.07.2011 (т.1, л.д. 86).

В назначенную дату в присутствии законного представителя ООО "Гранд Партнер-Д" Колкова С.И. должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 01.07.2011 N 754537, согласно которому ООО "Гранд Партнер-Д" по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве, чем нарушило требования пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (т. 1, л.д. 118).

В данном протоколе об административном правонарушении законный представитель ООО "Гранд Партнер-Д" отразил свое несогласие, при этом, указал, что Сатторов О.С. работает у подрядчика ООО "Ариэль".

Определением от 01.07.2011, полученным законным представителем общества в день его вынесения, рассмотрение материалов административного дела назначено на 04.07.2011 в 11.10 (т. 1, л.д. 120).

В указанную дату в присутствии законного представителя общества административным органом вынесено постановление от 04.07.2011 N 3646/06/11-1 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей (т. 1, л.д. 122-125).

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 04.07.2011 N 3646/06/11-1, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению административного органа, материалами административного дела подтверждается факт привлечения ООО "Гранд Партнер-Д" к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве. Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена.

В судебном заседании апелляционного суда представитель управления доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Считает, что ООО "Ариэль" фактически не осуществляет подрядные работы, так как общество стоит на учете лишь с 27.12.2010, последняя "нулевая" отчетность представлена в налоговый орган за первое полугодие 2011 года. По состоянию на 22.11.2011 действующих ордеров на производство земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок у ООО "Ариэль" не было. Считает, что ООО "Ариэль" не располагало средствами для привлечения иностранных рабочих.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель ООО "Ариэль" в судебное заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны иметь разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.

Пунктами 2, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников; иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу (статья 2, пункт 1 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 13 названного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681.

Таким образом, объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах заявителя граждан иностранного государства, не имеющих полученного в установленном порядке разрешения на работу на территории Российской Федерации.

При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является лицо, которое привлекло к трудовой деятельности либо допустило к трудовой деятельности иным образом иностранных граждан, не имеющих соответствующего разрешения на работу.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 01.07.2011 N 754537 и постановления от 04.07.2011 N 3646/06/11-1 следует, что ООО "Гранд Партнер-Д" по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" (заказчиком) и ООО "Гранд Партнер-Д" (подрядчиком) заключен договор подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, предметом которого является выполнение подрядчиком общестроительных, отделочных, кровельных работ и работ по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах), расположенных по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

Для выполнения указанных работ между ООО "Гранд Партнер-Д" (генподрядчиком) и ООО "Ариэль" (подрядчиком) заключен договор от 12.01.2011 N 121/2 (т. 1, л.д. 10-19).

Данный договор включает в себя все работы, порученные ООО "Гранд Партнер-Д" по договору подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, заключенному между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" и ООО "Гранд Партнер-Д".

Письмом от 04.07.2011, направленным в адрес ООО "Гранд Партнер-Д", генеральный директор ООО "Ариэль" Михоцкая О.С. подтверждает, что перечисленные иностранные граждане, в том числе гражданин республики Таджикистана Сатторов О.С. являются работниками ООО "Ариэль", которые выполняют трудовые обязанности на основании трудовых соглашений (т. 1, л.д. 20).

Иностранные граждане, в том числе гражданин республики Таджикистана Сатторов О.С. 25.05.2011 выполняли работы в соответствии с договором от 12.01.2011 N 121/2 в строениях, расположенных по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

Факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. на указанном объекте именно третьим лицом, а не заявителем подтверждается также представленным в материалы трудовым договором от 17.05.2011, заключенным между ООО "Ариэль" и названным иностранным гражданином.

Ссылки управления на объяснения понятых Мкртчяна А.Ю., Царева В.В. правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как усматривается из материалов административного дела, указанные граждане осуществляют трудовую деятельность в ООО "Гранд Партнер-Д" (Мкртчян А.Ю. в должности администратора, Царев В.В. в должности производителя работ) и могут являться заинтересованными в исходе дела.

Кроме того, данные объяснения не свидетельствуют о привлечении ООО "Гранд Партнер-Д" для выполнения работ в качестве подсобного рабочего иностранного гражданина республики Таджикистана Сатторова О.С., а лишь указывают на то, что все рабочие организации-подрядчика ООО "Ариэль" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО "Гранд Партнер-Д", где свои должностные обязанности выполнял администратор ООО "Гранд Партнер-Д" Мкртчян А.Ю.

Как следует из материалов административных дел, возбужденных в отношении ООО "Гранд Партнер-Д" и Сатторова О.С., письменные пояснения ни у кого из руководителей работ не брались.

При осмотре присутствовал представитель проверяемой организации ООО "Гранд Партнер-Д" - технический директор Петров С.В., который в ходе проверки не был опрошен.

Иные доказательства, свидетельствующие о заключении трудового договора с Сатторовым О.С. или о фактическом привлечении и допуске последнего к работе ООО "Гранд Партнер-Д" по указанному адресу, УФМС России по г. Москве не представлены.

Ссылка управления на объяснения Сатторова О.С. о том, что он работает в ООО "Гранд Партнер-Д", также не может быть принята апелляционным судом в качестве доказательства, достоверно подтверждающего факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. именно заявителем, поскольку указанные объяснения опровергаются другими представленными суду доказательствами, и объясняются тем, что все рабочие организации-подрядчика ООО "Ариэль" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО "Гранд Партнер-Д".

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистана Сатторова О.С. в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве именно ООО "Гранд Партнер-Д" управлением не доказан.

При названных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Ссылка административного органа на недоказанность привлечения названного иностранного гражданина именно ООО "Ариэль", о фиктивности представленного в материалы дела трудового договора от 17.05.2011, заключенного названным обществом с Сатторовым О.С., не принимается апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не имеет прямого отношения к предмету спора. Кроме того, обязанность доказывания совершения административного правонарушения законодателем возлагается на административный орган, а не на лицо, в отношении которого ведется административное производство.

Довод административного органа о том, что ответом налогового органа о представлении ООО "Ариэль" "нулевой" отчетности за первое полугодие 2011 года и, как следствие, отсутствии у названного общества финансовой возможности на привлечение к трудовой деятельности иностранных работников, подтверждается факт, что иностранный гражданин был привлечен к трудовой деятельности заявителем, правомерно отклонен судом первой инстанции и не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не исключает возможность привлечения третьим лицом материальных ресурсов, работников иных организаций и физических лиц.

Отсутствие у ООО "Ариэль" ордера на производство земляных и иных работ на строительной площадке не может служить опровержением факта осуществления работ иностранными рабочими, привлеченными ООО "Ариэль".

В ходе составления протокола генеральный директор пояснил, что иностранные рабочие привлечены подрядчиком ООО "Ариэль". Указанный довод административным органом не проверен. После составления протокола 01.07.2011 (в пятницу) 04.07.2011 (в понедельник) было рассмотрено дело об административном правонарушении, в связи выходными днями общество не имело времени и возможности представить договор подряда с ООО "Ариэль" в день привлечения к ответственности. При таких обстоятельствах довод административного органа о том, что поскольку общество представило договор подряда лишь в суд - следовательно, он был изготовлен после привлечения к административной ответственности, апелляционным судом отклоняется.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае отсутствия состава административного правонарушения, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления и удовлетворил заявленные обществом требования. Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 10.05.2012 по делу N А41-26468/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Н.А. Кручинина Е.Е. Шевченко