Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. N 03АП-2757/12

г. Красноярск

18 июля 2012 г.

Дело N А69-616/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "11" июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" июля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва с использованием системы видеоконференц-связи

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Тыва Донгак Ш.О. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Монгуш А.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от административного органа: Хитаришвили А.Т., представителя по доверенности от 19.01.2012, служебное удостоверение,

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "21" мая 2012 года по делу N А69-616/2012, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сылдыс" (ИНН 1706004369, ОГРН 1061714003086) (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 10817119000406, ИНН 170104223) (далее - УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А157-14.32/11 от 16.11.2011.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21.05.2012 по делу N А69-616/2012 заявленные требования удовлетворены. Постановление УФАС по Республике Тыва от 16.11.2011 N А157-14.32/11 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- о групповом поведении хозяйствующих субъектов свидетельствуют действия по поднятию цен всеми рассматриваемыми хозяйствующими субъектами по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 04-06-08/23-11-11 относительно синхронно и единообразно, синхронность и единообразность действий хозяйствующих субъектов установлена решением антимонопольного органа,

- общество "Сылдыс" в рассматриваемый период устанавливало процент надбавки на муку высшего сорта за 1 килограмм в размере от 38,19% до 75,88% при отсутствии на то объективных причин,

- согласованность действий хозяйствующих субъектов при указанных обстоятельствах достигается путем повторений одним субъектом действий другого, заранее известных друг другу вследствие наличия осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения указанного товара на рынке,

- первоначально реализация муки осуществлялась хозяйствующими субъектами по различным ценам, в результате совершения названных действий цена сравнялась,

- рассматриваемый период составляет два с половиной месяца, в данный период общество "Сылдыс" дважды повышало цены на муку.

Представитель антимонопольного органа изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Общество "Сылдыс", извещенное о дате, времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, своих представителей для участия в рассмотрении апелляционной жалобы не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей общества "Сылдыс".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Согласно свидетельству серии 17 N 000358706 общество с ограниченной ответственностью "Сылдыс" зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1061714003086.

Во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России от 30.07.2010 N АЦ/24579 об усилении работы территориальных органов по контролю товарных рынков продовольствия в условиях засухи, антимонопольным органом путем проведения 19.11.2010 закупки выявлено, что в трех магазинах с. Самагалтай Тес-Хемского кожууна, в том числе в магазине "Челжи", принадлежащем обществу, цена на муку высшего сорта в упаковке 1 кг в составляет 27-28 рублей, что превышает цены, установленные в других магазинах районов Республики Тыва.

По выявленному факту приказом УФАС по Республике Тыва от 24.05.2011 возбуждено дело N 04-06-08/23-11-11 в отношении предпринимателей Хомушку В.Д., Тумат У.Ч., общества "Сылдыс" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением УФАС по Республике Тыва от 12.08.2011 по делу N 04-06-08/23-11-11 предприниматели Хомушку В.Д., Тумат У.Ч. и общество "Сылдыс" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения согласованных действий, которые привели к установлению и поддержанию цен на муку пшеничную высшего сорта в упаковках 1 кг на территории с. Самагалтай Тес-Хемского района Республики Тыва в период с 19 ноября 2010 года; материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении административных дел.

Уведомлением УФАС по Республике Тыва от 07.10.2011 г.. N 4-2264 обществу предложено явиться 24.10.2011 в 12 часов 30 минут для дачи объяснений по факту нарушения и подписания протокола об административном правонарушении.

24.10.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 157-14.32/11, в котором отражено совершение обществом правонарушения, выразившегося в установлении цены на муку, превышающей установленные цены в других магазинах Республики Тыва, что привело к установлению и поддержанию розничной цены на территории с. Самагалтай Тес-Хемского района Республики Тыва при отсутствии на то объективных причин, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; рассмотрение дела назначено на 16.11.2011 в 11 часов.

16.11.2011 руководителем УФАС по Республике Тыва вынесено постановление о назначении обществу за вменяемое правонарушение наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об уважительности причин пропуска срока на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности, и наличии оснований для его восстановления.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении.

С учетом положений статей 23.48, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", суд пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 24.10.2011 N А157-14.32/11 составлен, а оспариваемое постановление от 16.11.2011 по делу N А157-14.32/11 об административном правонарушении вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах установленной законом компетенции.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьей 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, административным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и иные права, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доводы общества о нарушении УФАС процедуры привлечения к административной ответственности не подтверждаются материалами дела.

Уведомление о составлении протокола от 07.10.2011 г.. исх. N 4-2264 направлено по юридическому адресу общества (Республика Тыва, Тес-Хемский район, с. Самаглатай, ул.Дружба, д. 25), от получения которого общество отказалось, о чем сделана соответствующая отметка отделением почтовой связи, в связи чем, извещение считается надлежащим, а составление протокола об административном правонарушении N А157-14.32/11 от 24.10.2011 г.. (исх. N 4-2378 от 24.10.2011 г..) в отсутствие представителя общества - правомерным. Копия протокола направлялась по юридическому адресу общества и, согласно почтовому уведомлению, была возвращена УФАС ввиду отсутствия адресата по указанному адресу, в связи с чем, административное дело рассмотрено УФАС в отсутствие общества. Изложенное опровергает доводы общества о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности.

Антимонопольным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что представленными документами не подтверждается совершение обществом "Сылдыс" вменяемого правонарушения. Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях общества "Сылдыс" признаков объективной стороны вменяемого деяния на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции определено понятие согласованных действий как действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющих совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о такой согласованности.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела документы, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт согласованных действий между ООО "Сылдыс" и хозяйствующими субъектами (индивидуальными предпринимателями Тумат У.Ч., Хомушку В.Д.) на рынке розничной реализации муки пшеничной высшего сорта в упаковке 1 килограмм в период с 19.11.2010, на основании следующего.

Антимонопольный орган, вменяя предпринимателю совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ссылается на решение УФАС от 12.08.2011 по делу N 04-06-08/23-11-11.

Согласно решению УФАС от 12.08.2011 по делу N 04-06-08/23-11-11, вменяемое нарушение совершено хозяйствующими субъектами (ООО "Сылдыс", индивидуальными предпринимателями Тумат У.Ч., Хомушку В.Д.) на рынке услуг розничной торговли муки пшеничной высшего сорта в упаковке 1 килограмм.

Из указанного решения УФАС также следует, что индивидуальный предприниматель Хомушку В.Д. в период с 01.09.2010 по 31.11.2010 устанавливал процент надбавки на муку высшего сорта за 1 килограмм в размере 51,35%, то есть закупал по цене 18 рублей 50 копеек и продавал за 28 рублей.

Индивидуальный предприниматель Тумат У.Ч. в указанный период устанавливал процент надбавки на муку высшего сорта за 1 килограмм в размере 50,78-62,85%, то есть закупал по цене 16 рублей 58 копеек и продавал 14 сентября 2010 года за 25 рублей, и при неизменной закупочной цене 19 ноября 2010 года продавал за 27 рублей.

ООО "Сылдыс" в период с 01.09.2010 по 31.11.2010 устанавливало процент надбавки на муку высшего сорта за 1 килограмм в размере 38,19-75,88%, закупало по цене 15 рублей 92 копейки и продавало 07 сентября 2010 года за 22 рубля, и при неизменной закупочной цене 19 ноября 2010 года продавало за 28 рублей.

Антимонопольным органом в материалы дела представлены: сводная таблица данных по розничной реализации муки пшеничной в фасовке 1 килограмм на территории Тес-Хемского района в период с 01.09.2010 по 31.11.2010, копия товарного чека от 19.11.2010 N 1, товарный чек от 07.09.2010 N 1ЛД0028027, объяснения директора общества "Сылдыс" от 03.06.2011, товарный чек магазина "Олчей", перечень оптовых поставщиков, копия товарного чека магазина "Оргадай" от 19.11.2010, объяснения индивидуального предпринимателя Тумат У.Ч. от 31.05.2011, отчет о продажах за период с 01.09.2010 по 31.09.2010 индивидуального предпринимателя Хомушку В.Д., товарная накладная индивидуального предпринимателя Хомушку В.Д. от 14.09.2010.

Из объяснений директора общества "Сылдыс" следует, что общество реализует муку, в том числе в упаковках 1 кг, наценка в размере 70% на указанный товар обществом не производилась.

Суд апелляционной инстанции полагает, что установленными антимонопольным органом в решении от 12.08.2011 по делу N 04-06-08/23-11-11 обстоятельствами и представленными в материалы дела документами не подтверждается совершение указанными хозяйствующими субъектами синхронного, единообразного и предсказуемого поведения по поднятию розничных цен на муку пшеничную высшего сорта.

Согласно представленной антимонопольным органом таблице по розничной реализации муки пшеничной в фасовке 1 килограмм на территории Тес-Хемского района в период с 01.09.2010 по 31.09.2010:

- закупочная цена за период с 01.09.2010 по 31.09.2010 у ООО "Сылдыс" составляла 15 рублей 92 копейки, у индивидуального предпринимателя Хомушку В.Д. - 18 рублей 50 копеек, у индивидуального предпринимателя Тумат У.Ч. - 16 рублей 58 копеек;

- розничная цена у ООО "Сылдыс" за период с 07.09.2010 по 14.09.2010 составляла 22 рубля с 19.11.2010 - 28 рублей; у индивидуального предпринимателя Хомушку В.Д. с 01.09.2010 по 31.11.2010 - 28 рублей; у индивидуального предпринимателя Тумат У.Ч. 14.09.2010 - 25 рублей, с 19.11.2010 по 31.11.2010 - 27 рублей.

Из изложенного следует, что у индивидуального предпринимателя Хомушку В.Д. розничная цена на муку пшеничную высшего сорта за 1 килограмм изначально (с 01.09.2010) составляла 28 рублей и оставалась неизменной, в том числе и на момент проведения антимонопольным органом проверки.

Поднятие обществом "Сылдыс" розничной цены на муку пшеничную за 1 килограмм 19.11.2010 до 28 рублей само по себе не свидетельствует о групповом поведении хозяйствующих субъектов, состоящем из повторяющихся (аналогичных) действий. Обществом изменена цена на муку пшеничную по истечению двух с половиной месяцев после установления индивидуальным предпринимателем Хомушку Д.В. цены на муку пшеничную высшего сорта в упаковке 1 килограмм - 28 рублей.

Тот факт, что дело об административном правонарушении N А159-14.32/11 в отношении общества "Сылдыс" было возбуждено на основании вступившего в законную силу и не обжалованного решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 04-06-08/23-11-11, не может быть принят во внимание. Необжалование хозяйствующими субъектами решения антимонопольного органа не свидетельствует о доказанности и установлении признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не освобождает административный орган от необходимости доказывания наличия в действиях хозяйствующего субъекта признаков объективной стороны вменяемого правонарушения.

Достаточных и бесспорных доказательств наличия в действиях общества "Сылдыс" признаков объективной стороны вменяемого административного правонарушения антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Тот факт, что материалами дела подтверждается реализация 19.11.2010 обществом и иными хозяйствующими субъектами муки по цене 28 рублей за 1 кг, не свидетельствует о согласованности действий между ООО "Сылдыс" и указанными индивидуальными предпринимателями к установлению или поддержанию цен на муку пшеничную высшего сорта.

Объяснения предпринимателя Тумат У.Ч. свидетельствуют о том, что при изменении цены на муку пшеничную высшего сорта он руководствовался исключительно ценами на соответствующий товар, установленными в магазинах с. Самагалтай, без каких-либо предварительных договоренностей с продавцами указанного товара.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, и считает, что между обществом "Сылдыс" и индивидуальными предпринимателями Хомушку Д.В., Тумат У.Ч. отсутствовали согласованные действия, которые привели или могли привести к установлению или поддержанию цен на муку пшеничную высшего сорта в упаковке 1 килограмм, а, следовательно, в действиях общества "Сылдыс" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 02 февраля 2012 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "21" мая 2012 года по делу N А69-616/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова