Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 08АП-2038/12

город Омск

13 августа 2012 г.

Дело N А70-5862/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции исковое заявление открытого акционерного общества "Мостострой-11" (ОГРН 1028601680359, ИНН 8617001665) к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ОГРН 5087746237002, ИНН 7729610825), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Стеклотех", о взыскании 9 317 986руб.41коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Мостострой-11" - представитель Сабитова Е.А. по доверенности от 28.09.2011 сроком действия 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис", общества с ограниченной ответственностью "Стеклотех" - представители не явились,

установил:

Открытое акционерное общество "Мостострой-11" (далее - ОАО "Мостострой-11") 21.06.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (далее - ООО "АвангардТехСервис") о взыскании 8 469 371руб.33коп. задолженности, в том числе 8 212 422 руб. 33 коп. - задолженность по оплате за выполненные работы по договорам строительного подряда от 25.01.2010 N 115 СМР, от 07.04.2010 N 121 СМР; 256 949 руб. - задолженность по оплате за поставленный бетон с услугами по доставке и прокачке в соответствии с товарной накладной N 1588 от 07.06.2010, счетом-фактурой N 875 от 07.06.2010 и актом N 1588 от 07.06.2010; а также о взыскании 827 004руб. 60коп. договорной неустойки за период с 09.11.2010 по 14.06.2011 в связи с просрочкой оплаты работ по договорам подряда от 25.01.2010 N 115 СМР, от 07.04.2010 N 121 СМР; о взыскании 21 610 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 08.06.2010 по 14.06.2011 в связи с просрочкой оплаты за поставленный бетон; о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25 % годовых, начисленные на суммы 8 212 422 руб. 33 коп. и 256 949 руб. с 15.06.2011 по день фактического исполнения денежного обязательства (л.д. 3-6 т. 1).

Согласно расчету суммы иска, изложенному в исковом заявлении, задолженность в сумме 8 212 422 руб. 33 коп. определена как общая сумма долга ответчика, включающая в себя задолженность по оплате выполненных работ по договорам подряда (за вычетом стоимости услуг ответчика по предоставлению электроэнергии) и задолженности по оплате за поставленный бетон (8270046,05 (СМР) - 314572,72 (электроэнергия) + 256949,00 (бетон) = 8212422,33).

Определением суда от 23.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стеклотех" (далее - ООО "Стеклотех") (л.д. 74-76 т. 3).

По ходатайству ООО "АвангардТехСервис" о назначении строительной экспертизы (л.д. 121-122 т. 3) суд первой инстанции определением от 26.10.2011 (л.д. 148-152 т. 3) назначил строительно-техническую экспертизу в отношении объекта "Устройство фундаментной плиты отм. -6 в осях А-И/8-17 цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, Стеклотарного завода в р.п. Богандинский Тюменского района Тюменской области", работы на котором выполнялись на основании договора строительного подряда N 115 СМР от 25.01.2010. Проведение экспертизы поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет", производство по делу приостановлено до 24.11.2011.

Определением суда от 19.01.2012 производство по делу было возобновлено (л.д. 156-157 т. 4).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.01.2012 (с учетом определения суда от 27.01.2012 об исправлении допущенных в резолютивной части решения опечаток) по делу N А70-5862/2011 исковые требования удовлетворены. С ООО "АвангардТехСервис" в пользу ОАО "Мостострой -11" взыскано 8 469 371 руб. 33 коп. задолженности, 530 893 руб. 19 коп. пени, 21 610 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 9 021 875 руб., а также 68 109 руб. 37 коп. государственной пошлины. Кроме того, с ООО "АвангардТехСервис" в пользу ОАО "Мостострой - 11" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25 % годовых, начисленные на сумму 8 212 422 руб. 33 коп. с 15.06.2011 по день уплаты суммы долга; проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25 % годовых, начисленные на сумму 256 949 руб. с 15.06.2011 по день уплаты суммы долга.

Возражая против принятого судом решения, ООО "АвангардТехСервис" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права и неправильное применение норм материального права.

ОАО "Мостострой - 11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает решение суда, считает его законным и обоснованным, просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Стеклотех" в письменном отзыве указало на нарушение судом норм процессуального права, что выразилось в принятии судом решения по делу при отсутствии материалов дела. Делая указанный вывод, ООО "Стеклотех" ссылается на то, что его представителю 12.01.2012 было отказано в ознакомлении с материалами дела по причине нахождения материалов дела в суде апелляционной инстанции в связи с рассмотрением апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Тюменской области.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы, выслушав в судебном заседании 02.05.2012 представителей ответчика и истца, суд апелляционной инстанции установил наличие безусловных оснований для отмены обжалуемого решения суда и перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции определением от 09.12.2011 назначив судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по делу на 12.01.2012 и затем протокольным определением от 12.01.2012 объявив до 19.01.2012 перерыв в судебном заседании по вопросу о возобновлении производства по делу, продолжил рассмотрение данного вопроса в судебном заседании 19.01.2012, завершил его рассмотрение вынесением определения о возобновлении производства по делу и затем, продолжая судебное заседание 19.01.2012, рассмотрел дело по существу и объявил резолютивную часть решения. Дело рассмотрено судом в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Согласно части 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Извещение участвующих в деле лиц о судебном разбирательстве осуществляется в порядке, установленном главой 12 АПК РФ, и лишь при его соблюдении лицо может считаться надлежащим образом извещенным о судебном заседании в первой инстанции, и суд в таком случае вправе (при отсутствии иных препятствий) в силу статьи 156 АПК РФ рассматривать дело в отсутствие лиц, участвующих в нём.

Определением суда первой инстанции от 09.12.2011 на 12.01.2012 в 12 час.30 мин. назначено только судебное заседание по вопросам о возобновлении производства по делу и наложении штрафа.

Судебное разбирательство этим определением не назначалось и, соответственно, извещение лиц о назначенном на 12.01.2012 судебном заседании, а затем размещение на сайте суда в сети "Интернет" информации об объявленном в этом судебном заседании перерыве до 19.01.2012, не означает извещения лиц, участвующих в деле, о судебном разбирательстве, которое фактически проведено судом первой инстанции 19.01.2012 в продолжение судебного заседания по вопросу о возобновлении производства по делу.

Поскольку судебное разбирательство по делу судом не назначалось, и о нём лица, участвующие в деле, в установленном порядке не извещались, рассмотрение дела по существу в судебном заседании 19.01.2012 в отсутствие представителей ответчика и третьего лица свидетельствует о допущенном судом первой инстанции нарушении норм процессуального права, которое в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда в любом случае, - рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что судом первой инстанции в нарушение положений части 3 статьи 9, статьи 41 АПК РФ не была обеспечена всем лицам, участвующим в деле, возможность ознакомиться с поступившими в материалы дела от экспертной организации 13.12.2011 и 16.01.2012 заключением строительно-технической экспертизы, письмом, содержащим пояснения эксперта, и дополнительно представленными экспертом документами; изложить свои позиции по делу с учетом этих доказательств.

С учетом изложенного определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу N А70-5862/2011 суд апелляционной инстанции в порядке части 6.1 статьи 268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела N А70-5862/2011 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначил предварительное судебное заседание Восьмого арбитражного апелляционного суда на 04 июня 2012 года в 16 час. 15 мин., предложил ответчику и третьему лицу ознакомиться с имеющимся в материалах дела заключением экспертизы, с учетом которого представить суду письменные отзывы на исковые требования.

От ответчика поступил отзыв на исковое заявление, в котором ООО "АвангардТехСервис" иск не признаёт, просит в удовлетворении исковых требований отказать по изложенным в нём основаниям.

Третье лицо отзыв на исковое заявление (с учетом имеющегося в материалах дела заключения эксперта) во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 суду не представило.

В предварительном судебном заседании, открытом 04.06.2012, представитель истца поддержал иск в полном объеме. Представитель ответчика высказался согласно отзыву.

Определением от 04.06.2012 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 06.08.2012 на 14 часов 00 мин. Истцу предложено уточнить расчет суммы иска и представить его не позднее 30.07.2012 с доказательствами заблаговременного направления ответчику и третьему лицу.

Во исполнение названного определения от ОАО "Мостострой-11" поступил уточненный расчет иска, согласно которому задолженность за выполненные работы по договору N 115 СМР - 5 308 931руб.93коп., по договору N 121 СМР - 3 234 487руб. 65коп., всего - 8 270 046руб. 05коп. Истец просит взыскать с ответчика: (1) сумму основного долга по договорам N 115 СМР и N 121 СМР в размере 7 955 473 руб. 33 коп. (8270046,05 (СМР) - 314572,72 (электроэнергия) =7955 473,33); (2) неустойку за просрочку оплаты выполненных по договорам работ, начисленную за период с 09.11.2010 по 14.06.2011 (215 дней) в сумме 827 004 руб. 06 коп., определённую исходя из суммы неоплаченных работ (8 270 046,05 руб.) по установленной договорами ставке пени - 0,3 % за каждый день просрочки и в пределах договорного ограничения - не более 10% от суммы неисполненного обязательства (8270046,05*0,3%*215=5334179; 8270046,05*10%=827004,6); (3) 256 949 руб. задолженности за поставленный бетон; (4) 21 610 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами от суммы 256 949 руб., составляющей стоимость бетона) за период с 08.06.2010 по 14.06.2011 по ставке рефинансирования 8,25 % годовых; (5) проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке рефинансирования 8,25 % годовых, начисленных на сумму денежного обязательства в размере 7 955 473 руб. 33 коп. с 15.06.2011 по день фактического исполнения денежного обязательства; (6) проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке рефинансирования 8,25 % годовых на сумму денежного обязательства в размере 256 949 руб. с 15.06.2011 по день фактического исполнения денежного обязательства.

На уточненные ОАО "Мостострой-11" исковые требования ответчик - ООО "АвангардТехСервис" представил дополнение к отзыву, в котором, ссылаясь на статьи 410, 723 ГК РФ, пункт 3.6 договора N 115 СМР от 25.01.2010, а также на договор строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011 между ООО "АвангардТехСервис" и ООО "Гидротехнический центр", просит прекратить обязательства по оплате выполненных работ по договору N 115 СМР от 25.01.2010 зачетом своего требования к истцу о компенсации расходов по устранению недостатков работ на сумму 6 820 000 руб., составляющих стоимость работ по договору строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011, либо о соразмерном уменьшении установленной за работу по договору N 115 СМР от 25.01.2010 цены на сумму заявленных требований по данному договору с учетом пени. Возражая против предъявленной истцом суммы неустойки в размере 827 004 руб. 60 коп., ООО "АвангардТехСервис" считает её явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств по оплате и просит снизить в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Представители ответчика - ООО "АвангардТехСервис" и третьего лица - ООО "Стеклотех", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в него не явились. От ООО "АвангардТехСервис" поступило письменное заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

На основании частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей ООО "АвангардТехСервис" и ООО "Стеклотех".

В судебном заседании представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ согласно представленному расчету иска заявил об уменьшении размера требования о взыскании задолженности по договорам до 7 955 473 руб. 33 коп. в связи с неправильностью первоначально определенного размера задолженности 8 212 422 руб. 33 коп. за счет включения в неё суммы задолженности по оплате бетона - 256 949 руб., которая уже предъявлена в иске к взысканию с ответчика в отдельном требовании. Представитель сослался на скорректированную справку КС-3 от 28.02.2011 по дополнительному соглашению N 8 к договору N 115СМР от 25.01.2010, в которой имеется рукописное примечание: "без учета бетона, внесен как давальческий материал" (л.д. 135 т. 4). Пояснил также, что односторонне подписанные истцом акт КС-2 и справка КС-3 от 01.11.2011 (отчетный период указан как: 01.11.2010-30.11.2010) на сумму 3 234 487 руб. 65 коп. к договору N 121 СМР (л.д. 106-107 т. 2) пересоставлены на работы, вошедшие в акт КС-2 и справку КС-3 от 09.10.2010 (отчетный период: 01.10.2010-09.10.2010, в котором работы фактически выполнены, то есть до расторжения договора N121 СМР) на эту же сумму (л.д. 83-84 т. 3).

Представитель истца также уточнил период начисления пени: вначале - с 09.12.2010, затем - с 30.12.2010 по 14.06.2011, с учетом условий договоров, предусматривающих 10 рабочих дней для подписания актов и 15 рабочих дней - для оплаты работ с момента подписания актов, исходя из пятидневной рабочей недели. Представитель истца соглашается с тем, что неустойка по договору N 121 СМР за период после его расторжения начислена истцом неправомерно. Пояснил, что недостатки в выполненных работах имелись, однако, они являются устранимыми, что подтверждается заключением строительно-технической экспертизы, и не могут, тем самым, влечь отказ в оплате работ. Требования об устранении недостатков ответчик не заявлял, писем, на которые ссылается ООО "АвангардТехСервис", в адрес ОАО "Мостострой-11" не поступало. Истец не отказывается от устранения недостатков.

Рассмотрев материалы дела, предъявленные исковые требования с учётом уточнений и уменьшения по требованию о взыскании задолженности по договорам до суммы 7 955 473 руб. 33 коп., которое суд принимает как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц, а также представленный ответчиком на иск отзыв (с дополнением), выслушав представителя истца - ОАО "Мостострой-11", суд апелляционной инстанции считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела и подтверждается сторонами, между ООО "АвангардТехСервис" (генподрядчик) и ОАО "Мостострой-11" (подрядчик) были заключены договоры от 25.01.2010 N 115СМР, от 07.04.2010 N 121СМР (далее - договор N 115 СМР и договор N 121 СМР) (л.д. 9-16, 87-100 т.1), в соответствии с пунктами 1.1 которых, генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и с использованием собственных и/или привлеченных материалов и собственной и/или привлеченной строительной техники выполнить следующие строительно-монтажные работы на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменская обл.":

- по договору N 115СМР - устройство фундаментной плиты отм.-6м в осях А-И/8-17 цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов в соответствии с рабочей документацией шифр 02-09/428-09-02-КЖ2 (разработчик ООО "НПК "СибстройИнжиниринг" г. Тюмень);

- по договору N 121СМР - монтаж металлоконструкций и силосных банок цеха приготовления шихты со складом строительных материалов на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области" согласно утвержденной "В производство работ" проектной документации: 02-09/428-09-02-КМ - 110,97 т., 02-09/428-09-02-КМ2 - 85,31 т., 02-09/428-09-02-КМ4 - 94,04 т., 02-09/428-09-02-КМ5 - 491,2 т., 02-097428-09-02-КМ7 - 43,65 т., 02-09/428-09-02-КМ8 - 362,47 т. - разработчик (ООО "СибстройИнжиниринг" г.Тюмень). Общий вес металлоконструкций: 1187,64 т.

Дополнительными соглашениями N N 1-16 к договору N 115 СМР стороны включили в предмет договора дополнительные работы на объекте и сроки их выполнения (л.д. 17-86 т. 1).

В соответствии с пунктом 1.2 договоров содержание, объемы работ и их стоимость указаны в приложении N 1 (локальном сметном расчете).

В соответствии с пунктом 1.3 договора N 115 СМР срок выполнения работ составляет 60 календарных дней, начиная с даты поступления на расчетный счет подрядчика аванса по пункту 4.2 договора, по договору N 121 СМР - в течение 120 календарных дней с момента поступления аванса.

Пунктом 2.1.6 договоров предусмотрена обязанность подрядчика по требованию генподрядчика и за свой счет устранить все выявленные недостатки в согласованные сторонами сроки, за соблюдение которых подрядчик несет ответственность, при этом срок сдачи работ не изменяется.

В силу пункта 2.2.11 договоров генподрядчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков, не вмешиваясь при этом в хозяйственную деятельность подрядчика. Обнаружив недостатки в работе, либо иные отступления от требований проектной документации и СНиП 3.03.01-87, которые могут ухудшить качество работ, генподрядчик имеет право остановить работы.

При завершении отдельных этапов работ генподрядчик совместно с подрядчиком производит приемку выполняемых этапов работ или технологических операций с оформлением соответствующих актов, предусмотренных проектной документацией, разделом "Исполнительная документация" проекта производства работ и РД-11-02-2006 (пункт 2.2.12 договоров).

Порядок приемки и требования к качеству выполненных работ регламентированы разделом 3 договоров.

В соответствии с пунктом 3.1 договоров ежемесячно, не позднее 25-го числа текущего месяца, подрядчик предоставляет генподрядчику акт выполненных работ формы КС-2 и справку выполненных работ формы КС-3. Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения должен проверить акт выполненных работ формы КС-2 и справку выполненных работ формы КС-3 и подписать их либо предоставить письменный мотивированный отказ. В случае предоставления генподрядчиком письменного мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ формы КС-2 и справки выполненных работ формы КС-3, сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроками их устранения.

Окончательная приемка всех выполненных работ, указанных в пункте 1.1 договоров, производится путем подписания сторонами последних актов выполненных работ форм КС-2 и КС-3 и передачи подрядчиком генподрядчику исполнительной документации в трех экземплярах (пункт 3.2 договоров).

В соответствии с пунктом 3.9 договоров подрядчик обязан заранее (не менее чем за два дня) известить генподрядчика о готовности сдачи-приемки ответственных конструкций и скрытых работ, готовности к проведению испытаний путем направления письменного уведомления генподрядчику. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки генподрядчиком скрытых работ, ответственных конструкций и составления актов освидетельствования этих работ, а также после успешных испытаний с составлением акта испытаний. Приемка скрытых работ, ответственных конструкций, успешных испытаний осуществляется подрядчиком в соответствии с требованиями РД 11-02-2006, проектной документации, СНиП 3.03.01-87. Если последующие работы выполняются без подписания указанных актов, и генподрядчик не был информирован об этом, генподрядчик имеет право потребовать вскрыть любую часть скрытых работ для их приемки или разобрать строительные конструкции и участки инженерно-технического обеспечения для принятия ответственных конструкций. При этом подрядчик обязан восстановить вскрытие и разборку за свой счет. В случае неявки представителя генподрядчика для приемки скрытых работ в двухдневный срок с момента получения от подрядчика соответствующего уведомления, подрядчик составляет односторонний акт. Вскрытие и разборка в этом случае производится за счет генподрядчика.

Стоимость работ и порядок расчетов определены сторонами в разделе 4 договоров.

Стоимость работ, выполняемых по договору N 115 СМР, составляет 9 000 000 руб. в т.ч. НДС (пункт 4.1), кроме того, выполняемые в рамках настоящего договора работы включают в себя также стоимость работ, согласованных сторонами в соответствующих дополнительных соглашениях к договору N 115 СМР.

Стоимость работ, выполняемых в рамках договора N 121 СМР, согласно пункту 4.1, составляет 13 004 658 руб., в т.ч. НДС.

Пунктом 4.2 договоров предусматривается, что генподрядчик в течение 15 рабочих дней с момента подписания каждого из договоров перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 30 % от стоимости работ по договору в суммах (включая НДС): 2 700 000 руб. - по договору N 115 СМР и 3 901 397 руб. 40 коп. - по договору N 121 СМР. Аванс учитывается генподрядчиком при расчете с подрядчиком пропорционально выполненным объемам работ.

Как следует из пункта 4.3 договоров, расчет за выполненные этапы работ производится генподрядчиком на основании подписанных им форм КС-2, КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненного этапа работ формы КС-2, КС-3 с удержанием 5 % от стоимости выполненных работ до полного окончания работ, указанного в пункте 3.2 договоров.

Пунктами 4.1 договоров N 115СМР, N 121СМР с учетом дополнительных соглашений к договору N 115СМР общая стоимость работ на объекте составила 90 997 318 руб. 76 коп.

Подрядчик возмещает генподрядчику по тарифам соответствующих поставщиков стоимость потребленной в период с начала выполнения работ до подписания окончательных актов КС-2, КС-3 электрической энергии, услуг по водо- и теплоснабжению, канализации, иных коммунальных услуг (пункт 4.4 договоров).

Согласно пункту 6.4 договоров в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ, генподрядчик по требованию подрядчика уплачивает пеню в размере 0,3 % от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 10 % от неуплаченной суммы.

По утверждению ОАО "Мостострой-11", он как подрядчик выполнил работы по указанным договорам на общую сумму 84 818 163 руб. 85 коп., в свою очередь, генподрядчик произвел оплату в размере 76 548 116 руб. 95 коп. Не подписанными генподрядчиком (ответчиком) остались акты по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 8 543 419 руб. 58 коп., в том числе на 5 308 931 руб. 93 коп. - по договору N 115СМР (акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2010) и на 3 234 487 руб. 65 коп. по договору N 121СМР (акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2010) (л.д. 106-122 т. 2). Представитель истца уточнил, что акт КС-2 и справка КС-3 от 01.11.2011 (отчетный период указан как: 01.11.2010-30.11.2010) на сумму 3 234 487 руб. 65 коп. к договору N 121 СМР (л.д. 106 т. 2) пересоставлены на работы на эту же сумму, вошедшие в акт КС-2 и справку КС-3 от 09.10.2010 (отчетный период: 01.10.2010-09.10.2010), в котором работы фактически выполнены, то есть до расторжения договора N121 СМР (л.д. 83-84 т. 3).

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфов 1 и 3 главы 37 ГК РФ (общие положения о подряде, строительный подряд).

В соответствии пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Возражая против предъявленных требований, ООО "АвангардТехСервис" ссылается на ненадлежащее качество выполненных истцом по договору N 115 СМР работ, выполнение истцом работ по договору N 121 СМР после его расторжения, в связи с чем полагает, что выполненные работы оплате не подлежат.

Разрешая настоящий спор, суд апелляционной инстанции находит доводы ответчика необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

При этом доказательства оцениваются судом в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ).

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

По смыслу указанных норм права основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте формы КС-2.

Из материалов дела усматривается, что ООО "АвангардТехСервис" письмом исх. N 03-13О от 11.10.2010, полученным истцом, уведомило ОАО "Мостострой-11" о расторжении договора N 121 СМР с 11.10.2010 (л.д. 28 т. 3). Данное обстоятельство истцом не оспаривается.

Истец в связи с расторжением указанного договора обратился к ООО "АвангардТехСервис" с письмом от 01.11.2010 N 1623, в котором просил ответчика указать дату и время приемки выполненных работ и материалов, находящихся на строительной площадке (копия данного письма представлена ответчиком - л.д. 33 т. 3).

Кроме того, в связи с расторжением договора N 121 СМР ОАО "Мостострой-11" направило в адрес ответчика акт КС-2 и справку КС-3 за октябрь 2010 года, составленные на основании фактической ведомости смонтированных элементов, период монтажных работ - с 01.07.2010 по 09.10.2010, что отражено в сопроводительном письме от 26.10.2010 N 1602 (л.д. 82 т. 3). Ответчик факт получения названного письма и приложенных документов не отрицает. Между тем, данные первичные документы ответчиком не подписаны.

Согласно акту КС-2 N 1 от 09.10.2010, составленному за отчетный период с 01.10.2010 по 09.10.2010 по договору N 121 СМР, а также справке КС-3 N 4 от 09.10.2010 за тот же отчетный период, стоимость работ по монтажу металлоконструкций и силосных банок составила 3 234 487 руб. 65 коп. (л.д. 83-84 т. 3). Вместе с указанными документами прилагается ведомость смонтированных элементов за период с 01.07.2010 по 09.10.2010 (л.д. 85-87 т. 3).

Наличие в материалах дела идентичных вышеназванным актам по объему и стоимости выполненных работ акта КС-2 N 1 от 01.11.2010 за отчетный период с 01.11.2010 по 30.11.2010 и справки КС-3 N 4 от 01.11.2010 за тот же отчетный период (л.д. 106-107 т. 2) объясняется тем, что, как видно из дополнений к исковому заявлению (л.д.129 т.3) обозначенные выше акты и справки являются документами, подтверждающими выполнение одного и того же объема работ. Разные даты в графе "отчетный период" указаны в связи с особенностями бухгалтерского учета. Поскольку ответчик не подписал акты, переданные ему в октябре 2010 года, бухгалтерская служба истца не учла объем выполненных работ в прошедшем налоговом периоде. В связи с повторным направлением актов при дублировании этих документов был изменен период, при этом объем работ и сумма денежных средств остались неизменными. Аналогичные пояснения дал представитель ОАО "Мостострой-11" суду апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции констатирует приведенные обстоятельства как имеющие значение для рассмотрения настоящего дела и принимает во внимание именно акт КС-2 и справку КС-3, подтверждающие фактическое выполнение работ до расторжения договора N 121 СМР, и направленные ответчику в октябре 2010 года. В связи с чем доводы ответчика об отсутствии у него обязанности оплачивать эти работы как выполненные в период после расторжения договора N 121 СМР отклоняются судом ввиду их противоречия фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, истец сопроводительным письмом от 25.11.2010 исх. N 1767 (получено ООО "АвангардТехСервис" вх. N 1177 от 28.11.2010 - л.д. 82-83 т. 2) направил в адрес генподрядчика следующие документы: справку КС-3 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 8, акт КС-2 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 8, счет-фактуру N DTM00003072 от 30.11.2010; справку КС-3 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 13, акт КС-2 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 13, счет-фактуру N DTM00003075 от 30.11.2010; справку КС-3 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 14, акт КС-2 по договору N 115 СМР, доп.соглашение N 14, счет-фактуру N DTM00003073 от 30.11.2010; справку КС-3 по договору N 121 СМР, акт КС-2 по договору N 121 СМР, счет-фактуру N DTM00003074 от 30.11.2010.

При этом суд отмечает, что акт КС-2, справка КС-3 по договору N 121 СМР направлены указанным сопроводительным письмом повторно в адрес ответчика.

Сопроводительным письмом от 30.12.2010 N 1950 (получено ответчиком за вх. N 2250 от 30.12.2010) ОАО "Мостострой-11" направило в адрес генподрядчика исполнительную документацию по объекту: "Стеклотарный завод в п. Богандинский Тюменская область. Цех приготовления шихты со складом сырьевых материалов" согласно прилагаемому перечню (л.д. 84-87 т. 2).

В материалы дела представлены первичные документы по работам, выполненным в рамках договора N 115 СМР, односторонне подписанные подрядчиком (л.д. 92-106 т. 2), а именно: справка КС-3 N 2 от 30.11.2010 за отчетный период с 01.11.2010 по 30.11.2010 и акт КС-2 за тот же период на сумму 211 544 руб. 45 коп. (л.д. 114-116 т. 2); справка КС-3 N 3 от 30.11.2010 за отчетный период с 01.11.2010 по 30.11.2010 и акт КС-2 за тот же период на сумму 2 634 557 руб. 76 коп. (л.д. 108-113 т. 2); справка КС-3 N 4 от 30.11.2010 за отчетный период с 01.11.2010 по 30.11.2010 и акт КС-2 за тот же период на сумму 2 719 778 руб. 72 коп. (л.д. 117-122 т. 2).

Впоследствии акты и справки на идентичные объемы и стоимость работ были повторно направлены ответчику сопроводительным письмом от 18.02.2011 N 225 (получено ООО "АвангардТехСервис" за вх. N 2357 от 21.02.2011 - л.д. 88 т. 2), вместе с тем, отчетный период в них указан 01.02.2011 - 28.02.2011 (л.д. 92-105 т. 2).

Принимая во внимание данные в ходе судебного разбирательства представителем истца пояснения в части, касающейся стоимости предъявленных к оплате работ, отраженных в справке КС-3 N 4 от 30.11.2010 (отчетный период с 01.11.2010 по 30.11.2010) на сумму 2 719 778 руб. 72 коп. и соответствующем ей акте КС-2 от 30.11.2010, из суммы, указанной в данных первичных документах (2 719 778 руб. 72 коп.) подлежит исключению стоимость бетона в размере 256 949 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции руководствуется величиной стоимости работ, составляющей по данным акту и справке 2 462 829 руб. 72 коп. (2719778,72 - 256949), зафиксированной в акте КС-2 и справке КС-3 от 28.02.2011 (л.д. 100-105 т.2, л.д. 135 т. 4).

Таким образом, стоимость выполненных истцом работ по не подписанным ответчиком актам и справкам за ноябрь 2010 года по договору N 115 СМР составляет 5 308 931руб.93коп. (211544,45 + 2 634 557,76 + 2 462 829,72).

Между тем, ООО "АвангардТехСервис" в представленном суду апелляционной инстанции отзыве на исковое заявление приводит следующие возражения против оплаты выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ.

Как следует из данного отзыва, 11.10.2010 ответчик уведомил истца о расторжении договора N 121 СМР с 11.10.2010 и направил для подписания акт сверки расчетов. В ответ на указанное уведомление в адрес ООО "АвангардТехСервис" истцом были направлены акты и справки КС-2, КС-3 за период с 01.07.2010 по 09.10.2010 для их подписания. Двадцать седьмого октября 2010 года истцу также было направлено письмо с просьбой передать исполнительную документацию по договору N 121 СМР, устранить недостатки в работе и передать строительную площадку генподрядчику. Семнадцатого ноября 2010 года истцу повторно было направлено письмо с требованием передать исполнительную документацию, устранить недостатки в работе и передать строительную площадку. Кроме того, 18.10.2010, 02.11.2010 проводились осмотры строительного объекта инспекцией генподрядчика ООО "АвангардТехСервис", в результате которых уполномоченным представителям истца были выданы акты-предписания NN 2, 3, 5, 6, 12 с указанием недостатков в произведенных по договорам строительного подряда N 115 СМР от 25.01.2010, N 121 СМР от 07.04.2010 строительно-монтажных работах и сроков их устранения. Несмотря на указанные обстоятельства, не устранив недостатки и не передав в срок исполнительную документацию по договору N 121 СМР, 25.11.2010 истец в адрес ООО "АвангардТехСервис" с сопроводительным письмом (исх. N 1767 от 25.11.2010) направил акты выполненных работ за ноябрь 2010 года по договору N 115 СМР и договору N 121 СМР (на сумму 3 234 487,65 руб. за период с 01.11.2010 по 30.11.2010), расторгнутому с 11.10.2010. К указанному моменту ОАО "Мостострой-11" уже прекратило работы на объекте, о чем свидетельствует письмо исх. N 03-144 от 03.12.2010, в котором ответчик просит погасить задолженность по внесенным авансам и за поставленную электроэнергию. Только 30.12.2010 (исх. N 1950) истцом в адрес ответчика была направлена исполнительная документация, которая, как указано в письме исх. N 05-979 от 13.01.2011, не соответствовала действительности, не была принята ООО "АвангардТехСервис". Соответственно, данные обстоятельства послужили мотивом к отказу ответчика в окончательной приемке работ и подписания последних актов. Далее, ООО "АвангардТехСервис" в своем отзыве ссылается на заключение эксперта по работам, выполненным на основании договора N 115 СМР, согласно которому в данных работах выявлены дефекты, являющиеся следствием отступления от проекта при выполнении отдельных узлов и конструкций, нарушения требований СНиП в части технологии производства работ, невыполнения требований нормативной документации, предписаний и актов по своевременному устранению дефектов. Ссылаясь на пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 и статью 721 ГК РФ, ответчик полагает, что работы, выполненные с отступлением от требований СНиП не являются выполненными и не подлежат оплате.

Отклоняя изложенные выше доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Действительно, как видно из материалов дела, замечания к выполненным истцом работам по договору N 121 СМР ответчик изложил в письме от 27.10.2010 N 05-860 (л.д. 32 т. 3).

Как указывалось выше, в связи с расторжением договора N 121 СМР ОАО "Мостострой-11" направило в адрес ответчика акт КС-2 и справку КС-3 за октябрь 2010 года, составленных на основании фактической ведомости смонтированных элементов, период монтажных работ с 01.07.2010 по 09.10.2010, что отражено в сопроводительном письме от 26.10.2010 N 1602 (л.д. 82 т. 3).

В условиях, когда истец отрицает факт получения письма от 27.10.2010 N 05-860 с изложенными в нём замечаниями, а в материалах дела отсутствуют доказательства его получения ОАО "Мостострой-11", суд апелляционной инстанции не может принять указанное письмо во внимание.

Позднее, о чём также указано выше, сопроводительным письмом от 25.11.2010 N 1767 истцом ответчику были направлены спорные (односторонние) акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 для подписания по договорам NN 115 СМР и 121 СМР. Каких-либо надлежащих доказательств предъявления претензий по объему и качеству работ, отраженных в повторно направленных актах, ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ также не представлено.

Ответчик ссылается на вручение ОАО "Мостострой-11" актов-предписаний, содержащих множественные замечания к выполненным работам, от 01.10.2010 N 2, от 01.09.2010 N 3, б/д N 5, от 18.10.2010 N 6, от 03.11.2010 N 12 (л.д. 35-45 т. 3) и письма от 13.01.2011 N 05-979 (л.д. 50 т. 3).

Как установлено договорами (пункт 3.1 договоров) ежемесячно, не позднее 25-го числа текущего месяца, подрядчик предоставляет генподрядчику акт выполненных работ формы КС-2 и справку выполненных работ формы КС-3. Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения должен проверить акт выполненных работ формы КС-2 и справку выполненных работ формы КС-3 и подписать их либо предоставить письменный мотивированный отказ.

Из содержания актов-предписаний N 2, N 3, N 5 следует, что объектом проверки являлись конструкции железобетонные, соответственно, исходя из предмета договора N 115 СМР, названные акты-предписания относятся к работам, выполняемым в рамках данного договора. Поскольку акты КС-2 были направлены в адрес ООО "АвангардТехСервис" сопроводительным письмом от 25.11.2010 N 1767, а акты-предписания NN 2,3 составлены ранее, возможность устранения перечисленных в них недостатков, по меньшей мере, до 25.11.2010, не исключается. Акт-предписание N 5 вообще не содержит даты его составления, что не позволяет его оценивать как надлежащее доказательство применительно к разрешению вопроса о направлении ответчиком мотивированных возражений в пределах установленных договором сроков для проверки генподрядчиком актов КС-2 и справок КС-3.

Акты-предписания N 6 и N 12 относятся к работам, выполняемым в рамках договора N 121 СМР, поскольку объектом проверки являются, соответственно, цех производства шихты по ряду А 02-09/428-09-02-КЖ 3.2 Л-31, а также блоки N 1,2, 3, 6 металлоконструкции. Как указывалось выше, первоначально акты КС-2 и справки КС-3 по договору N 121 СМР были направлены ответчику сопроводительным письмом от 26.10.2010. Между тем, акт-предписание N 6 датирован более ранней датой - 18.10.2010, поэтому также не принимается судом во внимание.

В соответствии с письмом исх. N 05-979 от 13.01.2011 ООО "АвангардТехСервис" указало на наличие замечаний в рамках выполнения подрядчиком работ по монтажу металлоконструкций блоков N 1, 2, 3, сославшись на акты-предписания N 3, 6, 12 и акт проведения комиссии от 14.10.2010 (л.д. 50 т. 3).

ОАО "Мостострой-11" отрицает получение письма генподрядчика исх. N 05-979 от 13.01.2011, и материалы дела не содержат доказательств получения ОАО "Мостострой-11" указанного письма. Кроме того, данное письмо составлено 13.01.2011, то есть за пределами установленного пунктом 3.1 договоров 10-дневного срока, предоставляемого генподрядчику для подписания актов КС-2, справок КС-3 либо направления им мотивированного отказа от их подписания, учитывая, что акты по договору N 115 СМР, а также акт и справка по договору N 121 СМР повторно были направлены ему 25.11.2010.

Из заключения строительно-технической экспертизы, назначенной судом первой инстанции по ходатайству ООО "АвангардТехСервис" в отношении результата работ, выполненных по договору N 115 СМР (л.д. 21-93 т. 4), усматривается следующее.

Строительно-монтажные работы выполнены, объект введен в эксплуатацию. В актах и журналах авторского надзора имеются записи с указанием недоделок, выявленных дефектов и повреждений, а также требования по их устранению. Отмеченные дефекты при вводе объекта в эксплуатацию устранены не в полном объеме. На основании материалов обследования причины происхождения дефектов можно обобщить: в основном это дефекты, возникающие в процессе строительных работ вследствие отступления от проекта при выполнении отдельных узлов и конструкций; нарушения требований СНиП в части технологии производства работ - некачественное уплотнение бетонной смеси, а также обусловленные конструктивной сложностью данного объекта и условиями производства работ. В процессе строительных работ на данном объекте не производился неразрушающий контроль прочности бетона несущих конструкций. Строительной фирме ОАО "Мостострой-11" необходимо выполнить ремонт поверхности конструкций, заделку арматурных элементов и пустот. Работы необходимо произвести специальными составами в период устойчивых положительных температур. Обязательное требование: исключить фильтрацию воды через железобетонные конструкции, произвести согласование с проектной организацией.

Также в указанном экспертном заключении отмечается, что ООО "АвангардТехСервис" заключило договор строительного подряда N 144 СМР с ООО "Гидротехнический центр" от 14.02.2011, в предмет которого входит устройство гидроизоляционного экрана заглубленного железобетонного резервуара (блок N 2 приемный павильон) цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов. Стоимость работ по договору составляет 6 820 000 руб. Сведений о согласовании ППР по договору N 144 с проектной организацией не представлено. Детальное обследование до начала производства работ не производилось. При обследовании объекта установлено, что ремонтные и гидроизоляционные работы производились. Расчет, согласно договору N 144, приложение N 1.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из изложенных выводов экспертного заключения усматривается, что объект принят в эксплуатацию, следовательно, допущенные истцом недостатки при выполнении работ нельзя признать неустранимыми. Более того, имеющаяся в экспертном заключении ссылка на договор строительного подряда N 144 СМР между ответчиком и ООО "Гидротехнический центр" от 14.02.2011, а также на выполнение работ по данному договору сторонней организацией свидетельствуют о фактической возможности устранить выявленные дефекты.

В соответствии с дополнениями эксперта по материалам: заключение строительно-технической экспертизы в период обследования объекта: цех приготовления шихты со складом сырьевых материалов в осях А-И/8-17 на отм.- 6 м находится в эксплуатации, технологические процессы производятся в соответствии с функциональным назначением объекта (л.д. 107-108 т. 4). К указанным дополнениям приложена документация по договору подряда N 144.

В соответствии с договором строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011 ООО "АвангардТехСервис" (генподрядчик) и ООО "Гидротехнический центр" (подрядчик) подрядчик принимает на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами с использованием собственных и/или привлеченных материалов и строительной техники выполнить следующие строительно-монтажные работы на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменская обл.":

- устройство гидроизоляционного экрана заглубленного железобетонного резервуара (блок N 2 приемный павильон) цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов в осях 8-17/А-И (л.д. 110-124 т. 4).

В материалы дела экспертом также представлены копии подписанного сторонами справки КС-3 N 1 от 30.09.2011 и акта КС-2 N 1 от 30.09.2011 на сумму 6 820 000 руб. (л.д. 125-130 т. 4).

В этой связи, основываясь на установленных экспертным заключением недостатках в выполненных истцом по договору N 115 СМР работах, ответчик в дополнениях к отзыву на исковое заявление, ссылаясь на статьи 410, 723 ГК РФ, пункт 3.6 договора N 115 СМР от 25.01.2010, а также на договор строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011 между ООО "АвангардТехСервис" и ООО "Гидротехнический центр", просит прекратить обязательства по оплате выполненных работ по договору N 115 СМР от 25.01.2010 зачетом своего требования к истцу о компенсации расходов по устранению недостатков работ на сумму 6 820 000 руб., составляющих стоимость работ по договору строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011 либо о соразмерном уменьшении установленной за работу по договору N 115 СМР от 25.01.2010 цены на сумму заявленных требований по данному договору с учетом пени.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Как видно из материалов дела, ООО "АвангардТехСервис" в ходе рассмотрения иска ОАО "Мостострой-11" судом первой инстанции предъявляло встречный иск о взыскании 1 383 863 руб. 04 коп. пени за просрочку выполнения работ по договору N 121 СМР от 07.04.2010, 1 996 097 руб. авансовых платежей по этому же договору; 755 467 руб. неустойки за просрочку возврата авансовых платежей; 131 071 руб. пени за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 от 23.04.2010 к договору N 121 СМР от 07.04.2011; 74 490 руб. авансовых платежей и 140 433 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на указанную сумму аванса; 8 606 рублей 08 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму потребленной электроэнергии по договору N 115 СМР от 25.01.2010; 1 316 569 руб. 08 коп., 515 889 руб. 60 коп., 2 231 098 руб. 64 коп. пени за просрочку выполнения работ по договору N 115 СМР от 25.01.2010; 1 059 777 руб. 28 коп. пени за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашения N 13 к договору N 115 СМР; 111 302 руб. 95 коп. чужих денежных средств, 10 977 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 679 347 руб. 52 коп. пени за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению N 14 к договору N 115 СМР, 1 201 866 руб. 12 коп. чужих денежных средств, 90 540 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на эту сумму (л.д. 10-15 т. 4).

Определением суда от 13.12.2011 встречное исковое заявление ООО "АвангардТехСервис" возвращено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 3 статьи 132 АПК РФ, а именно: между встречным и первоначальными исками не имеется взаимной связи, их совместное рассмотрение может повлечь необоснованное затягивание судебного процесса (л.д.8-9 т.4)..

Вместе с тем, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 указанные выводы суда первой инстанции признаны неверными, констатировано наличие оснований для принятия встречного иска в порядке пункта 1 части 3 статьи 132 АПК РФ, однако, поскольку на момент вынесения данного постановления требования по первоначальному иску были рассмотрены с принятием итогового судебного акта по существу спора, определение от 13.12.2011 оставлено без изменения.

Иных встречных исковых требований, в частности, вытекающих из обстоятельств заключения ответчиком договора строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011 в целях устранения допущенных ОАО "Мостострой-11" недостатков в выполненных на объекте работах ООО "АвангардТехСервис" впоследствии не заявило суду первой инстанции, так же как и не заявило их в суде апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела по правилам первой инстанции, в связи с чем отсутствуют процессуальные основания для рассмотрения требования о проведении зачета на сумму выполненных по указанному договору работ (6 820 000 руб.).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Следовательно, ответчик в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, что работы по договору N 115 СМР, от приемки которых он отказался, выполнены подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Ответчик не доказал обоснованности своих возражений в настоящем деле.

Ссылку ответчика в обоснование отказа от оплаты выполненных работ на непредставление подрядчиком исполнительной документации суд также признает необоснованной, поскольку согласно письму от 30.12.2010 N 1950 (л.д. 49 т. 3) истец передал документацию ответчику, при этом задержка в её передаче не является основанием для отказа в приемке работ после получения данной документации.

Как установлено по делу и изложено выше, выполненные ОАО "Мостострой-11" работы на объекте имеют дефекты, однако, само по себе данное обстоятельство не может служить достаточным основанием для неоплаты работ, поскольку объект в итоге был принят в эксплуатацию. Об этом же и свидетельствует последующее устранение таких недостатков другим лицом - ООО "Гидротехнический центр" по договору строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011, стоимость работ по которому составляла 6 820 000 руб.

Согласно пунктам 3.3 и 3.4 договоров, подрядчик устанавливает гарантийный срок на выполненные работы в течение двух лет с момента подписания сторонами последнего акта выполненных работ. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по настоящим договорам, за исключением случаев преднамеренного повреждения объекта со стороны генподрядчика и/или третьих лиц. Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта и/или его ненадлежащей эксплуатации. В случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах вызов представителей подрядчика обязателен. Уведомление об обнаружении недостатков передается в адрес подрядчика письменным уведомлением. Факт передачи уведомления генподрядчиком подрядчику фиксируется путем регистрации уведомления в секретариате подрядчика с присвоением ему входящего номера и с отметкой о вручении на экземпляре генподрядчика. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах генподрядчик формирует комиссию с обязательным участием представителя подрядчика. При неприбытии представителя подрядчика в течение двух рабочих дней с момента получения уведомления генподрядчиком формируется комиссия без представителя подрядчика. Комиссия генподрядчика самостоятельно или с представителем подрядчика устанавливает причины недостатков выполненных работ, о чем составляется соответствующий акт с указанием сроков их устранения. Подрядчик обязуется устранить выявленные недостатки за свой счет, если они возникли по вине подрядчика.

В силу пункта 3.6 договоров, в случае несвоевременного устранения подрядчиком обнаруженных дефектов или других недостатков, выявленных в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока, и указанных в акте в соответствии с пунктом 3.4 договоров, генподрядчик вправе привлечь для исправления другую организацию. В этом случае подрядчик обязан возместить генподрядчику всю сумму понесенных им расходов на устранение указанных недостатков в срок не позднее пяти рабочих дней с даты получения от генподрядчика соответствующего требования, счета-фактуры и документов, подтверждающих понесенные расходы.

Из материалов дела не следует, что ООО "АвангардТехСервис" обращалось к ОАО "Мостострой-11" с требованиями, вытекающими из гарантийных обязательств подрядчика, в связи с чем суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку ответчика на расходы, понесенные им в связи с исполнением договора строительного подряда N 144 СМР от 14.02.2011, в частности, материалы дела не содержат доказательств направления истцу требования о возмещении понесенных ответчиком расходов с приложением соответствующих первичных документов, подтверждающих понесенные ООО "АвангардТехСервис" расходы в сумме 6 820 000 руб.

Изложенное в дополнении к отзыву на иск требование ООО "АвангардТехСервис" о соразмерном уменьшении установленной за работу по договору N 115 СМР от 25.01.2010 цены на сумму заявленных требований по данному договору с учетом пени также нельзя признать обоснованным.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.06.2012 по делу N А70-3846/2012 принято к производству исковое заявление ООО "АвангардТехСервис" к ОАО "Мостострой-11" о взыскании 18 133 248 руб. задолженности, в том числе: 4 991 778 руб. 56 коп. - основного долга по договору N 121 СМР, 13 141 469 руб. 44 коп. - основного долга по договору N 115 СМР. Определением суда от 18.07.2012 отказано в удовлетворении ходатайства ООО "АвангардТехСервис" об объединении в одно производство дела N А70-3846/2012 и дела N А70-5862/2011 с передачей на рассмотрение Восьмого арбитражного апелляционного суда на основании статьи 130 АПК РФ, поскольку возможность объединения дел в одно производство обусловлена их нахождением в производстве одного суда. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2012 по делу N А70-3846/2012 производство по указанному делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А70-5862/2011, поскольку между сторонами имеется спор относительно объемов выполненных работ по договорам N 115 СМР и N 121 СМР, являющихся предметом рассмотрения в рамках каждого из названных дел.

Таким образом, требования ООО "АвангардТехСервис" о взыскании с ОАО "Мостострой-11" задолженности по договорам подлежат рассмотрению в рамках дела N А70-3846/2012, в связи с чем соразмерное уменьшение судом установленной за работу по договору N 115 СМР цены на сумму требований ООО "АвангардТехСервис" по этому же договору, фактически заявленных в исковом порядке по другому делу, не представляется возможным, а обоснованность данных требований подлежит проверке Арбитражным судом Тюменской области при рассмотрения дела N А70-3846/2012.

Соответственно изложенному суд апелляционной инстанции считает обоснованными и удовлетворяет исковое требование ОАО "Мостострой-11" о взыскании задолженности по обоим договорам в заявленном истцом размере - 7 955 473 руб. 33 коп. (8 270 046 руб. 05 коп. (стоимость выполненных работ по договорам N 115 СМР и N 121 СМР) - 314 572 руб. 02 коп. (стоимость потребленной истцом электроэнергии, возмещаемая ответчику).

Следовательно, с ООО "АвангардТехСервис" подлежит взысканию сумма основного долга по договорам в размере 7 955 473 руб. 33 коп.

В представленном письменном уточнении суммы иска ОАО "Мостострой-11" также просило взыскать с ООО "АвангардТехСервис" пени по двум договорам, начисляя её с 09.12.2010 по 14.06.2011 исходя из установленной пунктом 6.4 договоров ставки 0,3 % от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 10 % от неуплаченной суммы, в общей сумме 827 004 руб. 60 коп., исходя из срока оплаты 10 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.3 договора N 115 СМР оплата выполненных работ производится в течение 15 дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ.

В то же время, пунктом 3.1 договора N 115 СМР стороны определили срок для проверки генподрядчиком направленных ему подрядчиком актов КС-2 и справок КС-3, равный 10 рабочим дням с момента их получения.

Следовательно, с учетом даты направления актов ответчику - 25.11.2010 и суммирования предусмотренных пунктами 3.1 и 4.3 договора N 115 СМР сроков для подписания актов и оплаты работ начало периода для начисления пени - 30.12.2010. Представитель ОАО "Мостострой-11" в судебном заседании согласился с обоснованностью такого порядка определения периода для начисления пени, уточнив период: с 30.12.2010 по 14.06.2011.

Соответственно, по договору N 115 СМР правомерно начисленный истцом размер пени определяется следующим образом: 5 308 931 руб. 93 коп. (основной долг по договору N 115 СМР) * 0,3 % * 167 дней просрочки (с 30.12.2010 по 14.06.2011) = сумме, превышающей 10% неуплаченной в срок суммы. С учетом ограничения 10 % от неуплаченной в срок суммы размер пени составляет 530 893руб.19коп. (5308931,93*10%).

В дополнениях к отзыву на исковое заявление ООО "АвангардТехСервис" просит уменьшить неустойку на основании статьи 333 ГК РФ ввиду её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства по оплате.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При рассмотрении дела ответчик заявил об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Как видно из материалов дела, предъявленная истцом к взысканию договорная неустойка за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ по договору N 115 СМР определена в размере 0,3% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа в период с 30.12.2010 по 14.06.2011.

Суд апелляционной инстанции полагает данный размер неустойки (0,3%) чрезмерным, поскольку при подобном проценте годовая ставка составила бы 108% годовых, что значительно (более чем в 13 раз) превышает процентную ставку рефинансирования (на дату подачи иска ставка рефинансирования составляла 8,25%, в настоящее время (с 26.12.2011) - 8%).

При определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Устанавливая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции принимает во внимание компенсационную природу неустойки, учитывает чрезмерно высокий процент неустойки (0,3%), а также то, что истец не представил каких-либо доказательств причинения ему имущественного ущерба, возникшего в результате просрочки оплаты работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание часть вторую пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

На этом основании суд апелляционной инстанции полагает необходимым уменьшить неустойку, исходя при её исчислении из двукратной ставки рефинансирования, существовавшей в период просрочки оплаты. В период с 30.12.2010 по 14.06.2011 последовательно существовали ставки 7,75%, 8%, 8,25%, то есть среднее значение процентной ставки - 8. С применением двукратной ставки рефинансирования (16%) неустойка в связи с просрочкой оплаты долга (5 308 931 руб. 93 коп.) за указанный период (167 дней) составляет 265 977руб.49коп., что не превышает договорного ограничения (10% от неуплаченной в срок суммы). Соответственно, суд взыскивает с ответчика пеню в сумме 265 977руб.49коп. Во взыскании остальной суммы пени, начисленной истцом по договору N 115 СМР, суд отказывает.

В предъявленном требовании о взыскании неустойки за период с 30.12.2010 по 14.06.2011 в сумме 827 004руб.60коп. истец просит взыскать неустойку, начисленную по двум договорам.

Между тем, истец не учел, что договор N 121 СМР прекращен вследствие одностороннего отказа ответчика от его исполнения в порядке статьи 717 ГК РФ. Как указывалось выше, истец не оспаривает факт одностороннего отказа ответчика от исполнения договора и получение уведомления от 11.10.2010 N 03-130, в котором ответчик заявил об одностороннем расторжении договора N 121 СМР (л.д. 28 т. 3).

В связи с чем, начиная с 12.10.2010 в силу статьи 717 ГК РФ рассматриваемый договор расторгнут.

Согласно пункту 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Указанные последствия, вызванные расторжением договора, наступают на будущее время и в силу общих норм обязательственного права (статьи 307, 408 ГК РФ) не прекращают возникших ранее договорных обязательств должника, срок исполнения которых уже наступил. Поэтому кредитор вправе требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

После одностороннего отказа от исполнения договора кредитор вправе предъявить должнику требование об уплате договорной неустойки за просрочку исполнения обязательства лишь за период до дня прекращения договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.05.2010 N 1059/10 по делу N А45-4646/2009).

Таким образом, в связи с расторжением договора N 121 СМР с 12.10.2010 начисление истцом неустойки в сумме 323 448руб.77коп. по этому договору за период с 09.12.2010, как первоначально указывал истец, и с 30.12.2010, согласно уточнению истцом периода, является необоснованным, и требование о взыскании неустойки в указанной части удовлетворению также не подлежит. Представитель истца в судебном заседании согласился с позицией о неправомерном начислении им пени по договору N 121 СМР за период после его расторжения.

Истец также предъявил требование о взыскании с ответчика задолженности за поставленный бетон в сумме 256 949 руб., которое суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению.

Судом установлено, что между сторонами не был заключен договор на поставку бетона, стороны данный факт не оспаривают.

Представленные в материалы дела документы: заявка ООО "АвангардТехСервис" на отгрузку 07.06.2010 в адрес генподрядчика бетона В25 объемом 71 куб. м и бетононасоса для заливки балок и плит перекрытия в осях 22-24/Д-К здания "Цех производства стеклотары" с гарантированием оплаты (л.д.71 т.3, л.д.81 т.2), товарно-транспортные накладные от 07.06.2010, подписанные работниками ООО "АвангардТехСервис" (л.д.60-70 т.3), акт N 1588 от 07.06.2010 об оказании истцом услуг по доставке бетона автотранспортом и услуг автобетононасоса свидетельствуют о фактическом получении ответчиком бетона в объеме 71куб.м, оказании истцом названных услуг, всего на сумму 256 949 руб.

На оплату поставленного бетона и оказанных услуг на общую сумму 256 949руб. выставлена счет-фактура N 875 от 07.06.2010 (л.д.78 т.2).

Утверждая, что бетон им не был получен, ответчик, вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не опроверг представленные истцом первичные документы, подтверждающие данный факт.

Поскольку материалами дела подтверждается факт получения ответчиком бетона и услуг, при этом доказательств встречного исполнения обязательств по оплате ответчиком не представлено, в связи с чем, при отсутствии между сторонами договорных отношений, суд считает, что к данным отношениям сторон применимы нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Согласно статье 1102 ГК РФ неосновательным обогащением является имущество, которое приобретено или сбережено лицом (приобретателем) без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований за счет другого лица (потерпевшего).

Учитывая, что стоимость бетона была исключена из КС-2 и КС-3, отказ ответчика от его оплаты, а также от оплаты связанных с его доставкой услуг в силу положений статьи 1102 ГК РФ повлёк возникновение на стороне ООО "АвангардТехСервис" неосновательного денежного обогащения за счет ОАО "Мостострой-11" на сумму 256 949 рублей. Стоимость бетона и услуг указаны в названных выше документах, и ответчиком доказательств иной стоимости в материалы дела не представлено.

В силу пункта 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (в соответствии со статьей 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

На сумму неосновательного обогащения (256 949руб.) истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 21 610 руб. 48 коп., исходя из действовавшей на день предъявления иска ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % за период с 08.06.2010 по 14.06.2011 (367 дней).

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным (256 949,0 : 360 : 100 * 8,25 * 367 = 21 610,48), а требование истца о взыскании 21 610руб.48коп. процентов за пользование чужими денежными средствами - подлежащим удовлетворению.

Также ОАО "Мостострой-11" просит взыскать с ООО "АвангардТехСервис" проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых на сумму неисполненных денежных обязательств в размере 7 955 473 руб. 33 коп. (долг по договорам) и 256 949 руб. (стоимость бетона с услугами) соответственно по день их фактического исполнения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно пункту 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок.

Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств. При выборе соответствующей учетной ставки банковского процента целесообразно отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования чужими денежными средствами.

Поскольку на момент предъявления иска (21.06.2011) ставка рефинансирования ЦБ РФ составляла 8,25 % годовых (Указание Центрального банка РФ от 29.04.2011 N 2618-У), доказательств погашения задолженности ответчиком не представлено, требования ОАО "Мостострой-11" о начислении с 15.06.2011 процентов на суммы 7 955 473 руб. 33 коп. и 256 949 руб. подлежат удовлетворению.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 8 212 422 руб. 33 коп. задолженности (7955473,33 + 256949,0), 265 977 руб. 49 коп. пени, 21 610 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 15.06.2011 по день фактического исполнения обязательства. В удовлетворении исковых требований в остальной части суд отказывает. Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт, которым исковые требования ОАО "Мостострой-11" удовлетворяет частично.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, соответственно изложенному в настоящем постановлении.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку истец уменьшил размер требования о взыскании долга по договорам, и уменьшение принято судом, общая сумма требований составляет 9 061 037 руб. 41 коп. Истец при подаче искового заявления уплатил 69 589 руб. 93 коп. государственной пошлины (платежное поручение N 3871 от 16.06.2011 на л.д. 8 т.1), с учетом принятого судом уменьшения размера исковых требований истцу следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1284 руб. 74 коп. (69589,93 - 68305,19).

Расходы по уплате государственной пошлины по иску (68305,19 руб.) относятся на ответчика в размере 64 075 руб. 98 коп., на истца - 4 229руб.21коп. По апелляционной жалобе (2000,0руб.) на ответчика относится 1876 руб. 17 коп. государственной пошлины, на истца - 123 руб. 83 коп.

Расходы по оплате судебной экспертизы понесены ответчиком в сумме 315 378 руб. 31 коп. (платежное поручение N 1705 от 02.11.2011 - л.д.101 т.4) и распределяются между сторонами также пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований: на ответчика относится 295 851 руб. 21 коп., на истца - 19 527 руб. 01 коп.

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть суммы судебных расходов, причитающиеся с истца в пользу ответчика, в счет уменьшения взыскиваемых с ответчика в пользу истца расходов, и в результате с ООО "АвангардТехСервис" в пользу истца взыскивается 42 672 руб. 71 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.01.2012 (с учетом определения суда от 27.01.2012 об исправлении опечатки в резолютивной части решения) отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" в пользу открытого акционерного общества "Мостострой-11" 8 212 422руб. 33коп. задолженности, 265 977руб. 49коп. пени, 21 610руб. 48коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 42 672руб. 71коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" в пользу открытого акционерного общества "Мостострой-11" проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, начисленных на сумму 7 955 473руб.33коп. с 15.06.2011 по день фактического исполнения денежного обязательства. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" в пользу открытого акционерного общества "Мостострой-11" проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, начисленных на сумму 256 949руб. с 15.06.2011 по день фактического исполнения денежного обязательства. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать. Возвратить открытому акционерному обществу "Мостострой-11" из федерального бюджета 1 284руб. 74коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 3871 от 16.06.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич