Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 13АП-12221/12

г. Санкт-Петербург

13 августа 2012 г.

Дело N А21-1455/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Баранов А.В. по доверенности от 10.02.2012, Будяк А. по доверенности от 20.06.2012;

от ответчика: 1) не явился, извещен, 2) Иванов В.В. по доверенности от 11.01.2012, Калиниченко А.Н. по доверенности от 01.03.2012;

от 3-их лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-12221/2012, 13АП-12223/2012) ООО "Калининградский морской торговый порт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.05.2012 по делу N А21-1455/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО "ТБЛ-Логистика"

к Управлению Федеральной антиномонопольной службы по Калининградской области, ООО "Калининградский морской торговый порт"

3-е лица: ЗАО "Линии МАНН", ФГУ "Администрация морского порта Калининград"

о признании недействительным решения от 21.11.2011 N АМЗ-14/2011;

о признании ОАО "Калининградский морской торговый порт" нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункты 5 и 9 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТБЛ-Логистика" (236039, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Ореховая, 7-19, ОГРН 1083925007429; далее - ООО "ТБЛ-Логистика", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, Калининградская обл., г. Калининград, Московский пр-кт, 95, ОГРН 1023901001552; далее - Управление) от 21.11.2011 года N АМЗ-14/2011; о признании открытого акционерного общества "Калининградский морской торговый порт" (далее - ОАО "Калининградский морской торговый порт", ОАО "КМТП", Порт) нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункты 5 и 9 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; о взыскании с ОАО "Калининградский морской торговый порт" убытков в виде упущенной выгоды в сумме 5 384 143 рубля.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ЗАО "Линии МАНН" (236003, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Портовая, 24, ОГРН 1053900149500) и ФГУ "Администрация морского порта Калининград" (236006, г. Калининград, наб. Петра Великого, 7, ОГРН 1023901861510; далее - третьи лица).

Определением от 12.05.2012 требование о взыскании с ОАО "Калининградский морской торговый порт" убытков в виде упущенной выгоды в сумме 5 384 143 рубля судом на основании ходатайства заявителя выделено в отдельное производство.

Решением суда от 03.05.2012 требования Общества удовлетворены.

В апелляционных жалобах Управление и Порт просят отменить решение суда, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению подателей жалоб, удовлетворив, рассмотренное в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявление Общества о признании Порта нарушившим антимонопольное законодательство, суд неправомерно принял на себя функции антимонопольного органа и вынес не предусмотренное статьей 201 АПК РФ решение.

Кроме того, Управление и Порт не согласны с выводами суда о наличии у Порта возможности заключить с Обществом договор перевалки грузов, ибо отсутствие такой возможности установлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель Порта поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Общества их отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель Управления, а также представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Письмом от 16.11.2011 N 16/11 ООО "ТБЛ-Логистика" направило в адрес Порта просьбу заключить договор на перевалку грузов в морских контейнерах на 2011 год количестве 50.000 TEUs. В связи с отсутствием ответа, 01.12.2010 ООО "ТБЛ-Логистика" повторно направило ОАО "Калининградский морской торговый порт" письмо N 01/12 о заключении указанного договора на 2011 год.

ОАО "Калининградский морской торговый порт" письмом от 15.12.2010 N 3/7-4/688 сообщило Обществу о том, что договор перевалки грузов в морских контейнерах на 2011 год с ООО "ТБЛ-Логистика" заключен не будет.

Считая отказ необоснованным и незаконным, нарушающим требования Закона о защите конкуренции, Общество 20.12.2010 обратилось в Управление с жалобой на действия Порта.

Приказом от 04.04.2011 N 89 Управлением возбуждено дело N АМЗ-14/2011 по признакам нарушения ОАО "Калининградский морской торговый порт" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 30 апреля 2004 года N 31 -т/13 "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "Калининградский морской торговый порт", осуществляющий деятельность в сфере услуг портов, включен в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте под регистрационным номером 39/3/10, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль.

Оценив доводы и возражения привлеченных к участию в деле лиц, а также приняв во внимание пояснения Порта об отсутствии у него технологической возможности по перевалке заявленных Обществом контейнеров в количестве 50.000 TEUs, Управление 21 ноября 2011 вынесло решение N АМЗ-14/2011 о прекращении рассмотрения дела в отношении ОАО "Калининградский морской торговый порт" в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях.

ООО "ТБЛ-Логистика", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд, первой инстанции, удовлетворил заявление Общества, признав оспариваемое им решение недействительным.

Решение суда в указанной части апелляционная инстанция находит законным и обоснованным.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ). Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "Калининградский морской торговый порт" является субъектом естественной монополии. Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, на действия ОАО "Калининградский морской торговый порт" распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктами 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а также создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу пункта 3 статьи 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

Прекращая рассмотрение дела в отношении ОАО "Калининградский морской торговый порт", Управление ограничилось представленными Портом письменными пояснениями от 13.10.2011 N 3/9-145, содержащими расчет технологической возможности по перевалке контейнеров.

По представленным Портом материалам Управление также установило, что до 16 ноября 2010 года в ОАО "Калининградский морской торговый порт" поступили заявки на 2011 год на перевалку 142.100 TEUs от следующих компаний: ООО "СК Речдан" от 28.10.2010 N 3245 на 69.600 TEUs, ЗАО "Линия МАНН" от 11.11.2010 N 120-01 на 50.000 TEUs, ООО "СиЭмЭй СиДжиЭм Русь" от 22.10.2010 N 23 на 21.600 TEUs, ООО "Транс Марин" от 21.10.2010 б/н на 900 TEUs.

Письмом от 16.11.2011 N 16/11 ООО "ТБЛ-Логистика" также обратилось с просьбой заключить договор на перевалку грузов в морских контейнерах на 2011 год количестве 50.000 TEUs.

Управление согласилось с доводами Порта о том, что при максимально возможном объеме обработки контейнеров на 2011 год 166.800 TEUs., заключение с ООО "ТБЛ-Логистика" договора на перевалку грузов в морских контейнерах на 2011 год еще 50.000 TEUs. представляется для Порта технологически не возможным. Управление посчитало исследованные им материалы достаточными для принятия решения о прекращении рассмотрения дела N АМЗ-14/2011.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона N 135-ФЗ.

Согласно статье 49 Закона N 135-ФЗ при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия). По окончании рассмотрения дела комиссия оглашает решение.

В случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) она прекращает рассмотрение дела (пункт 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, с учетом предмета и основания заявления Общества по настоящему делу принципиальное значение приобретает вопрос о законности и обоснованности прекращения Управлением антимонопольного производства.

При оценке обоснованности выводов антимонопольного органа суд первой инстанции констатировал следующие обстоятельства.

По представленным Портом данным у него имелась возможность заключить с Обществом договор перевалки грузов на 2011 год на переработку, как минимум 13 051 TEUs. Однако Порт отказал Обществу в заключении договора, даже не указав обоснования причин отказа.

Суд счел заслуживающими внимания доводы Общества о том, что ООО "ТБЛ-Логистика" было грузовым агентом фидерной контейнерной линии Trans-Baltica Container Line, которая осуществляет (в 2011 году под новым наименованием) регулярные (по расписанию) судозаходы в Порт. В связи с отказом Порта в заключении договора с Обществом в 2011 году таким агентом фактически являлось ЗАО "Линии МАНН". Таким образом, Общество претендовало на заключение договора перевалки грузов в количестве тех же 50.000 TEUs., что и ЗАО "Линии МАНН", которому Портом отдано предпочтение при заключении договора. Изложенное означает, во-первых, что заявка Общества фактически не выходила за пределы технологической возможности Порта, а во-вторых, Управлением оставлены без исследования и оценки причины и обстоятельства, приведшие к созданию Портом преимущества одному субъекту предпринимательской деятельности (ЗАО "Линии МАНН") перед другим (ООО "ТБЛ-Логистика"). Следует учесть, что на момент поступления заявки Общества (16.11.2010) договор с ЗАО "Линии МАНН" еще не был заключен (заключен 24.12.2010 г..).

В рамках судебного разбирательства лица, участвующие в деле, не представили доказательств обратного.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, учитывая, в том числе, доминирующее положение Порта, являющегося субъектом естественной монополии на транспорте, отсутствие бесспорных доказательств наличия оснований для отказа в заключении договора с Обществом, правильно признал необоснованными выводы Управления, послужившие основанием прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку Управлением в рамках антимонопольного производства не собраны и не представлены суду доказательства наличия необходимых и достаточных правовых и фактических оснований для прекращения производства по антимонопольному делу, не установлены все обстоятельства, имеющие значение для обоснованной квалификации действий заявителя применительно к статье 10 Закона N 135-ФЗ, оспариваемое Обществом решение Управления не отвечает балансу частных и публичных интересов, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя. При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, признав недействительным оспариваемое Обществом решение Управления.

Вместе с тем, решение суда в части признания открытого акционерного общества "Калининградский морской торговый порт" нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункты 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", апелляционный суд находит подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд при наличии двух условий: несоответствия оспариваемого акта (решения, действия, бездействия) закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными.

Рассмотрение заявленного Обществом требования о признании Управления нарушившим положения антимонопольного законодательства правилами главы 24 АПК РФ не предусмотрено, в связи с чем производство по делу в данной части подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. Ссылок на иные нормы АПК РФ в данной части решение суда не содержит.

Кроме того, следует отметить, что в силу статьи 2 АПК РФ арбитражные суды не призваны восполнять фактическую сторону по результатам антимонопольного производства, подменяя административную юрисдикцию, а могут лишь исследовать и оценивать доказательства в обоснование фактов, ранее установленных антимонопольным органом. Применительно к обстоятельствам данного дела суд, рассматривая дело в порядке главы 24 АПК РФ, фактически принял на себя функции антимонопольного органа, что противоречит как положениям АПК РФ, так и нормам антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей подлежат отнесению на подателя жалобы - ОАО "Калининградский морской торговый порт". Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату ОАО "Калининградский морской торговый порт" из федерального бюджета на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.05.2012 по делу N А21-1455/2012 в части признания открытого акционерного общества "Калининградский морской торговый порт" нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и пункты 5 и 9 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отменить. Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.05.2012 по делу N А21-1455/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Калининградский морской торговый порт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова