Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 04АП-1772/12

г. Чита

13 августа 2012 г.

Дело N А19-17630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска и Закрытого акционерного общества "Агрострой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 марта 2012 года, принятое по делу N А19-17630/2011 по заявлению Закрытого акционерного общества "Агрострой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска о признании незаконным решения от 30.06.2011 г.. N 17-12/101 дсп в части,

(суд первой инстанции - О.П.Гурьянов),

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

В судебное заседание в здание Арбитражного суда Иркутской области явились:

от налогового органа: Петрова Е.А., представитель по доверенности от 16.01.2012 г.;

Скорохов С.В., представитель по доверенности от 10.01.2012 г.;

от третьего лица: не явился, извещён.

В судебное заседание в здание Четвертого арбитражного апелляционного суда явились:

от общества: Веневская В.В., представитель по доверенности от 01.05.2012 г.

установил:

Закрытое акционерное общество "Агрострой" (ОГРН 1043801024464, место нахождения: 670002, г. Улан-Удэ, ул.Гагарина,37А, далее - ЗАО "Агрострой", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска (ОГРН 1043801065120, место нахождения: 664007, Иркутская область, г.Иркутск, ул. Советская,55, далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 30.06.2011 г.. N 17-12/101 дсп в части:

- привлечения ЗАО "Агрострой" к налоговой ответственности по п.2 ст.120 Налогового кодекса РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов, совершенное в течение более одного налогового периода в виде штрафа в размере 30 000 руб.;

- привлечения ЗАО "Агрострой" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа: по НДС - 924 688 руб. 90 коп., по налогу на прибыль - 453 259 руб. 35 коп.;

- предложения уплатить доначисленные суммы налогов: НДС - 5 273 425 руб. 86 коп., налог на прибыль - 2 266 297 руб. 08 коп.,

начисления и предложения уплатить пени: по НДС - 1 220 699 руб. 67 коп., по налогу на прибыль - 469 697 руб. 92 коп.;

предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 121 руб. 14 коп.

Решением от 06 марта 2012 года суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично. Признал незаконным решение N 17-12/101 дсп, вынесенное ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска 30.06.2011 г.. в части:

1) пункт 1 резолютивной части решения в части привлечения Закрытого акционерного общества "Агрострой" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 120 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб., пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 791 785 руб. 72 коп., в том числе: по НДС - 384 588 руб. 19 коп., по налогу на прибыль - 407 197 руб. 53 коп.;

2) пункт 2 резолютивной части решения, в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 512 580 руб. 55 коп., по налогу на прибыль в общей сумме 439 012 руб. 18 коп.;

3) пункт 3.1. резолютивной части решения, в части предложения Закрытому акционерному обществу "Агрострой" уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 1 922 940 руб. 95 коп., по налогу на прибыль в общем размере 2 035 987 руб. 42 коп.;

4) пункт 3.2 резолютивной части решения, в части предложения Закрытому акционерному обществу "Агрострой" уплатить штрафы в общем размере 791 785 руб. 72 коп.,

5) пункт 3.3 резолютивной части решения, в части предложения Закрытому акционерному обществу "Агрострой" уплатить пени в общей сумме 951 713 руб. 87 коп., в том числе: по НДС - 512 580 руб. 55 коп., по налогу на прибыль - 439 012 руб. 18 коп., по налогу на доходы физических лиц - 121 руб. 14 коп.,

как несоответствующее требованиям ст.ст. 100, 101, 120 Налогового кодекса РФ. Обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказал.

В обоснование суд указал, что им установлено нарушение положений п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса РФ по эпизоду получения налоговой выгоды от сделок с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и соответственно доначисления НДС в сумме 1 922 940 руб. 95 коп., налога на прибыль в сумме 2 035 987 руб. 42 коп. и штрафов и пеней по данным налогам, поскольку документы, являющиеся материалами проверки и подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе налоговой проверки, а также заверенные налоговым органом выписки из документов, содержащих не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, к акту налоговой проверки не приложены, налогоплательщику не представлены. Кроме того, анализируя доказательства, на которых налоговый орган делает свои выводы относительно отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений между Обществом и спорными контрагентами, суд первой инстанции пришел к выводу, что все они являются косвенными доказательствами, то есть характеризуют самого контрагента (ответы налоговых органов), либо характеризуют руководителя контрагента (запрос в ГУЗ "Психиатрическая больница N 19" в отношении руководителя ООО "Омега" Ребенок Э. А. и опрос его брата) и т. д., а доказательств прямо указывающих на недобросовестность действий самого общества налоговым органом не представлено. Налоговый орган в нарушение ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса РФ лишил заявителя возможности в полной мере реализовать свое право по защите своих интересов, а именно на представление своих возражений и обоснований и на получение копии акта налоговой проверки со всеми прилагаемыми документами, что является в соответствии со п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ безусловным основанием для отмены решения налогового органа. При этом суд первой инстанции посчитал, что указанный вывод относится исключительно к эпизоду взаимоотношений с ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и не может распространяться на другие эпизоды.

По эпизодам, связанным с отношениями общества с контрагентами ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" суд первой инстанции указал, что с учетом того, что в регистрах бухгалтерского учета хозяйственные операции по спорным контрагентам отражены не были, а о том, что в папке ЗАО "Аргострой" отражены операции по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" можно только предполагать, в книгах покупок за соответствующие налоговые периоды счета-фактуры, выставленные спорными контрагентами, не регистрировались, документы, подтверждающие вычеты и расходы, при проведении проверки не представлялись, возражения на акт проверки, основанные на указанных документах, не подавались, следует вывод, что спорные вычеты по налогу на добавленную стоимость, а также расходы по налогу на прибыль, в налоговых декларациях за спорные периоды 2008 - 2010 года, Обществом не декларировались. Аналитические счета бухгалтерского учета, предназначенные для группировки детальной информации об обязательствах и о хозяйственных операциях, предполагают отражение хозяйственной операции со ссылкой на договор и наименование контрагента. Между тем, Обществом в регистрах бухгалтерского учета не содержится ни наименование контрагента (ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой"), ни указание на номер договора. Изучив материалы дела суд первой инстанции также пришел к выводу о нереальности финансово-хозяйственных отношений между ЗАО "Аргострой" и ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой", а представленные обществом документы были изготовлены после вынесения оспариваемого решения.

Относительно применения смягчающих ответственность обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу, что ходатайство о снижении размера налоговой санкции необоснованным, поскольку из обстоятельств дела следует, что правонарушение по данному эпизоду совершено ЗАО "Агрострой" сознательными незаконным действиями, как то непредставление первичных документов в налоговый орган на проверку. Более того, заявитель, указывая, что находится в тяжелом материальном положении, ссылаясь на несвоевременную уплату арендной платы арендаторами, отсутствие денежных средств на расчетном счете, а также нехватке денежных средств на уплату текущих платежей, документально не подтвердил, каких-либо документов, подтверждающих невозможность осуществлять свою предпринимательскую деятельность не представил. Также не могут быть признаны смягчающими такие обстоятельства как добросовестность налогоплательщика, привлечение к ответственности впервые, отсутствие умысла, а также негативных последствий для бюджета, поскольку исходя из положений п/п 1 п.1 ст. 23, п. 1 ст. 45 Налогового кодекса РФ одной из основных обязанностей налогоплательщиков является самостоятельное и своевременное перечисление в бюджет сумм законно установленных налогов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Иркутской области от 06.03.2012 по делу N А19-17630/2011 отменить в части признания незаконным решения ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 30.06.2011 N 17-12/101 дсп в части:

Пункта 1 резолютивной части решения в части привлечения ЗАО "Агрострой" к налоговой ответственности, предусмотренной п. I ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 791 785.72 руб.;

Пункта 2 резолютивной части решения в части начисления пени по НДС в сумме 512 580.55 руб., по налогу на прибыль в сумме 439 012.18 руб.;

Пункта 3.1 резолютивной части решения в части предложения ЗАО "Агрострой" уплатить недоимку по НДС в размере 1 922 940.95 руб., по налогу на прибыль в общем размере 2 035 987.42 руб.;

Пункта 3.2 резолютивной части решения в части предложения ЗАО "Агрострой" уплатить штрафы в общем размере 791 785.72 руб.;

Пункта 3.3 резолютивной части решения в части предложения ЗАО "Агрострой" уплатить пени по НДС в сумме 512 580.55 руб., по налогу на прибыль в сумме 439 012.18 руб.;

в обжалуемой части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Агрострой".

Налоговый орган полагает, что все документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе выездной проверки ЗАО "Агрострой" и отраженные в акте от 03.06.2011 N 17-12-18/78дсп, были приложены к акту проверки и вручены налогоплательщику, инспекцией не допущено нарушения п. 3.1 ст. 100 НК РФ. Часть документов, на которые указывает суд первой инстанции, не являлись основаниями для выводов налогового органа по оспариваемым налогам, а часть документов были приложениями к ответам, которые были вручены обществу. Налоговым органом не допущено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что налоговый орган препятствовал ознакомлению с материалами проверки. Фактически руководитель организации не являлся в налоговый орган для ознакомления с полученными материалами, уполномоченные представители в проведении проверки и рассмотрении материалов проверки не участвовали. При этом материалы, собранные в отношении спорных контрагентов в своей совокупности свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций между обществом и контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега".

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения. Полагает, что документы, на которые указывает суд первой инстанции по эпизодам отношений общества с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега", анализируются в решении налогового органа, то есть они являлись основанием для доначислений, при этом они обществу не вручались. Ссылку налогового органа на то, что при рассмотрении материалов проверки 29.06.2011 г.. присутствовал руководитель общества, общество считает несостоятельной, так как при рассмотрении 29.06.2011 г.. никакие материалы не рассматривались, а окончательное рассмотрение материалов проверки состоялось позднее без участия представителей общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, общество также обратилось с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение Арбитражного суда от 06.03.2012 по делу А19-17630/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части по делу новый судебный акт. Полагает, что суд первой инстанции, установив существенное нарушение налоговым органом порядка проведения проверки и вынесения решения по эпизодам, связанным с отношениями общества с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега", должен был признать решений налогового органа недействительным в полном объеме. Считает, что суд безосновательно, пришел к выводу об отсутствии реальности финансово-хозяйственных операций по контрагентам ООО фирма "Байкалтехстрой" и ООО РСК "Тезей", поскольку у налогоплательщика есть право представлять документы непосредственно в суд, при том, что налоговый орган не предлагал требованием представить спорные документы в ходе проверки, направленное обществу требование не отвечает признаку определенности. Все вычеты, заявленные по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" были заявлены в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды. В доверенности на имя Панькова М.В. имеется и подпись руководителя организации, и ее печать, а Паньков в ходе допроса в суде подтвердил реальность хозяйственных операций. Вывод суда о том, что представленный пакет документов изготовлен после вынесения решения налогового органа, ничем не обоснован, экспертиза давности изготовления документов не проводилась. Кроме того, налоговый орган делал свои выводы, основываясь только на бухгалтерских регистрах, без исследования первичных документов. Также общество считает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об отсутствии смягчающих обстоятельств, так как общество представляло доказательства тяжелого материального положения при представлении ходатайства о принятии обеспечительных мер. Совершение правонарушения впервые и добросовестность общества также являются основаниями для снижения размера штрафных санкций.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Полагает, что инспекцией не было допущено существенных нарушения условий рассмотрения материалов проверки, кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что невручение налогоплательщику отдельных документов, не относящихся к обжалуемому эпизоду, не может распространяться на другие эпизоды, поскольку это означало бы излишне формальный подход, является верным. Налоговый орган считает, что обществом не велся бухгалтерский учет в соответствии с установленными требованиями, представленные обществом документы невозможно соотнести с декларациями. Из материалов дела в их совокупности следует, что операции между обществом и спорными контрагентами не осуществлялись, судом первой инстанции обстоятельства дела установлены правильно и сделаны правильные выводы.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 27.04.2012 г.., 19.05.2012 г.., 22.05.2012 г.., 09.07.2012 г..

В связи с возникновением технических неполадок в использовании систем видеоконференц-связи 05 июля 2012 года в 16 часов 00 минут судебное разбирательство было отложено на 09 августа 2012 года в 15 часов 00 минут.

Судебное заседание 09 августа 2012 года проводилось с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области.

Представители налогового органа дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и отзыву на апелляционную жалобу общества. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить, а также оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу налогового органа. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества - удовлетворить, а также оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закрытое акционерное общество "Агрострой" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1043801024464, что подтверждается свидетельством серия 38 N 001686188 (т.1 л.д.17). В соответствии с приказом N 37 к от 30.06.2010 г.. (т.1 л.д.19), генеральным директором общества назначен Сафронов Владимир Геннадьевич.

Налоговым органом на основании решения N 17-24-13 от 18 апреля 2011 года, врученного руководителю общества в тот же день (т.10 л.д.11-12), была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) за период 2008 г.. - 2010 г..

03 июня 2011 года налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 17-28-13, которая вручена директору Общества 06.06.2011 года (т.5 л.д.131).

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 03 июня 2011 года N 17-12-18/78 дсп (т.5 л.д.133-161, далее - акт проверки), который был вручен 06.06.2011 руководителю общества с 13 приложениями на 22 листах (т.5 л.д.162-183).

29 июня 2011 года в присутствии представителя общества Сафронова В.Г. состоялось рассмотрение, в ходе которого было удовлетворено ходатайство общество о предоставлении дополнительного времени для представления документов и рассмотрение материалов проверки было назначено на 30.06.2011 г.. в 16.00 часов, что подтверждается протоколом рассмотрения N 14-08/32 (т.9 л.д.173).

30 июня 2011 года в отсутствие представителя общества налоговым органом рассмотрены материалы проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения N 14-08/32/1 (т.9 л.д.175).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 г.. N 17-12/101дсп (т.1 л.д.31-56, т.5 л.д.81-106, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 1 408 487руб., в том числе по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль - 453 425руб., по НДС - 925 062руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени в общей сумме 1 690 722,76руб., в том числе по налогу на прибыль - 469 901,95руб., по НДС - 1 220 699,67руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 7 542 415руб., в том числе по налогу на прибыль - 2 267 125руб., по НДС - 5 275 290руб., а также уплатить пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.66-73).

Решением УФНС России по Иркутской области N 26-16/42404 от 22.09.2011 г.. (т.1 л.д.75-83, далее - решение управления) решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, общество и налоговый орган обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Апелляционному суду обществом приведены доводы о том, что суд первой инстанции, установив существенное нарушение налоговым органом порядка проведения проверки и вынесения решения по эпизодам, связанным с отношениями общества с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега", должен был признать решений налогового органа недействительным в полном объеме.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указано судом первой инстанции, проверяя соблюдение налоговым органом процедуры проведения настоящей налоговой проверки, судом установлено нарушение положений п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса РФ по эпизоду получения налоговой выгоды от сделок с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и соответственно доначисления НДС в сумме 1 922 940 руб. 95 коп., налога на прибыль в сумме 2 035 987 руб. 42 коп. и штрафов и пеней по данным налогам.

Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 N 8991 установлены форма и требования к составлению акта налоговой проверки. В частности, согласно п. 1.9 данного Приказа итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать указание на количество листов приложений.

Согласно ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 32, ст. 100, 101 Налогового кодекса РФ, одним из обязательных условий рассмотрения дела о налоговых правонарушениях является его ознакомление с актом налоговой проверки, а также материалами проверки, на основании которых составлен акт о выявленных правонарушениях.

Возможность ознакомиться с материалами проверки и с учетом этого сформулировать свои возражения является гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Согласно п. 37 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ (вступил в силу 02.09.2010) ст. 100 Налогового кодекса РФ была дополнена п. 3.1. В соответствии с названным пунктом к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, с момента введения в действие положений п. 3.1. ст. 100 Налогового кодекса РФ налоговый орган обязан в силу прямого указания в Налогового кодекса РФ без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны. Такими документами могут выступать: копии документов, которые непосредственно являются доказательствами нарушений, выявленных в ходе проверки; материалы, собранные при проверке (протоколы допросов свидетелей, письменные ответы контрагентов налогоплательщика на запросы, ответы нотариуса и т.п.).

Согласно п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что документы, представленные на проверку по контрагентам ООО "Омега", ООО "Инвент" имеют недостоверные, ошибочные сведения, составлены не по установленным законодательством формам. Контрагенты ООО "АЯМ", ИНН 2536172510, ООО "Инвент", ИНН 5009058710, ООО "Омега", ИНН 5009058734, ООО "Элитстрой", ИНН 5009067217, имеют признаки фирм-однодневок: по месту регистрации не находятся, не имеют основных средств, имущества, трудовых ресурсов для выполнения обязательств по договорам подряда, предоставляют нулевую отчетность, расчетные счета открыты не по месту осуществления финансовой хозяйственной деятельности, отсутствуют платежи по банковским счетам организаций на цели обеспечения ведения финансово - хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию и т.д.), руководители и учредители организаций являются массовыми руководителями, являются лицами недееспособными, социально неблагополучными и по месту регистрации не проживающими. Расчетные счета организаций открыты в одном банке - Иркутском филиале банка "Союзный". По данным предоставленным СЧСУ при Управлении Внутренних дел г.Иркутска печати вышеуказанных организаций были изъяты при обыске в Иркутском филиале банка "Союзный", что является прямым доказательством использования организаций в незаконной банковской деятельности и отсутствия реальной финансово-хозяйственной деятельности организаций. Выездной проверкой установлен факт взаимозависимости должностных лиц ЗАО "Агрострой" и Иркутского филиала банка "Союзный". Руководители ЗАО "Агрострой" при необходимости проведения ремонтных работ здания имели возможность выбрать контрагентов из числа добросовестных налогоплательщиков, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории г. Иркутска, тем не менее, в качестве подрядчиков выбраны организации, зарегистрированные в г. Москва и г. Владивосток, по признакам, являющиеся фирмами-однодневками.

Как указывает суд первой инстанции, выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 17-12-18/78дсп от 03.06.2011, врученном и.о. генерального директора ОАО "Агрострой" Корбух Александру Матвеевичу лично под роспись 06.06.2011 с приложением на 22 листах. Акт налоговой проверки содержит приложения: Приложения N 1-7, содержащие расчеты налогов, пеней и штрафов по данной проверке, и копии пяти документов, в том числе: ответ СЧСУ при Управлении внутренних дел г. Иркутска от 11.05.2011 N 1838, информация от 22.03.2011 г.. N 1-22/10206@ ИФНС России по г. Домодедово в отношении ООО "Омега", Рапорт майора милиции А.В. Шатова, письмо ИФНС России по г. Домодедово N 10-22/01773@ от 06.05.2011 в отношении "Элитстрой", допроса С.П. Аверина (руководителя ООО "Элитстрой").

Указываемые документы представлены в материалы дела налоговым органом с сопроводительным письмом - т.5 л.д.78. Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что указанные судом первой инстанции документы имеют объем 18 листов - т.5 л.д.162-179. Далее в материалах дела следуют отчеты "допрос свидетелей - физических лиц, отрицающих свою причастность к учреждению и (или) участию в деятельности организаций", сопроводительное письмо Главного управления МВД России по иркутской области от 02.06.2011 г.. N 16/40-1723 о направлении формы N 1 на гр.Корбуха А.А., сведения на Корбуха А.А. (т.5 л.д.180-183), которые в совокупности с указанными судом первой инстанции документами составляют 22 листа.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что из акта проверки, а также оспариваемого решения следует, что налоговый орган, устанавливал факт нарушения налогового законодательства по данному эпизоду (отношения общества с ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега") на основании и других мероприятий налогового контроля и документов, а именно:

- запросы: в психоневрологический диспансер г. Домодедово от 10.05.2011 N 17-19/12212 (т.10 л.д.110); запросы в банки о предоставлении выписок по операциям на расчетных счетах Крыцина Н.И.: в филиал ООО "ПромсервисБанк" (от 16.05.2011 N 17-19\289773, т.11 л.д.9-10), Иркутский филиал ЗАО "Гринкомбанк" (от 16.05.2011 N 17-19\289774, т.11 л.д.53-54), филиал Иркутский ОАО Альфа- Банк (от 16.05.2011 N17-19\289776, т.11 л.д.1-2); в МИФНС России N 50 по г. Москве от 16.06.2011 N 17-16\ 20725 об истребовании информации у Коммерческого банка Союзный (стр. 2 Акта);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока от 13.05.2011 N 17-16\8329 и поручение об истребовании документов от 13.05.2011 N 17-16\20693 у ООО "АЯМ" (стр. 2 Акта, т.10 л.д.73-79);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 13.05.2011 N 17-16\8326 и поручение об истребовании документов от 13.05.2011 N 17-16\20692 у ООО "Инвент" (стр. 2 Акта) и ответ от 01.06.2011 N 10-22\02064R (стр. 7 Решения, т.10 л.д.50-54);

- протокол допроса свидетеля от 12.01.09 N 05\13 Герасимова Игоря Валерьяновича (стр. 8 Решения, т. 10 л.д.55-59);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 13.05.2011 N 17-16\8332 и поручение об истребовании документов от 13.05.2011 N 17-16\8332 у ООО "Омега" (стр. 3 Акта);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 27.07.2010 N 22-10\4966 и поручение об истребовании документов от 27.07.2010 N 22-10\15817 у ООО "Омега" (стр. 3 Акта, т.10 л.д.113-116);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 27.07.2010 N 22-10\4964 и поручение об истребовании документов от 27.07.2010 N 22-10\ 15814 у ООО "Инвент" (стр. 3 Акта);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 27.07.2010 N 22-10\4965 и поручение об истребовании документов от 27.07.2010 N 22-10\ 15816 у ООО "Триада" (стр. 3 Акта);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока от 27.07.2010 N 22-10\4961, поручение об истребовании документов от 27.07.2010 N 22-10\ 15813 у ООО "АЯМ" (стр. 3 Акта) и ответ от 02.06.2011 N 03-16444 (стр. 8 Решения);

- протокол осмотра от 29.02.08 N 13-10\44 адреса регистрации ООО "Аям" (стр. 9 Решения, т.10 л.д.80-81);

- налоговая декларация ООО "Аям" (стр. 9 Решения);

- сопроводительное письмо в ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 27.07.2010 N 22-10\4958 и поручение об истребовании документов от 27.07.2010 N 22-10\15810 у ООО "ЭлитСтрой" (стр. 3 Акта);

- письмо от 22.02.2011 N 22-18\04449 о предоставлении информации начальнику Иркутского МРО Управления по налоговым преступлениям ГУВД Иркутской области (стр. 3 Акта, т.10 л.д.60);

- запросы в ФКБ "Союзный" г. Иркутск: от 17.03.2011 N 22-10\ 7-286785 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "Омега" (т.12 л.д.2-3); от 17.03.2011 N 22-10\7-286783 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "АЯМ" (т.14 л.д.2-3); от 17.03.2011 N 22-10\7-286782 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "Триада"; от 17.03.2011 N 22-10\ 7-286784 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "Элитстрой" (т.12 л.д.79-80); от 17.03.2011 N 22-10\7-286781 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "Инвент" (т.13 л.д.2-3); от 10.08.2010 N 22-10-8\266096 по вопросу представления выписки по операциям на счете ООО "Камертон" (стр. 3 Акта). Выписки представлены 04.04.2011 года;

- данные федеральной базы по контрагентам ООО "ЭлитСтрой", ООО "АЯМ", ООО "Инвент", ООО "Омега" (стр. 5, 7,10 Решения);

- поручение в ИФНС России по г. Домодедово от 13.05.11 N 17-16\12811@ об опросе свидетеля Герасимова Игоря Валерьяновича (стр. 7 Решения);

- письмо о предоставлении информации в адрес Иркутского МРО Управления по налоговым преступлениям ГУВД Иркутской области в отношении ООО "Инвент" (стр. 8 Решения);

- поручение в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 10.05.11 N 17-16\12301@ @ о допросе Галочкина СЮ. (стр. 9 Решения, т.10 л.д.102-103);

- ответ из ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 15.06.11 N 15- 08\1\009343R (стр. 9 Решения, т.10 л.д.104);

- сведения из ИФНС России по г. Домодедово от 01.06.11 N 10-22\ 020696R в отношении ООО "Омега" (стр. 10 Решения).

Налоговым органом приведены доводы о том, что данные федеральной базы об опросах физических лиц о причастности к организациям были представлены обществу. Апелляционный суд, как указано выше, установил, что действительно сведения были представлены, однако из представленной распечатки невозможно установить содержание ответов данных физических лиц.

Относительно выписок по операциям ООО "Камертон" и ООО "Триада" налоговый орган указал, что по этим организациям доначислений не производилось. Апелляционный суд данные доводы отклоняет, так как данные организации указаны налоговым органом в акте проверки и решении как лица, на счета которых транзитом переводились денежные средства при анализе денежных потоков по спорным контрагентам общества

В отношении ответа ФГУ "Земельная кадастровая палата Иркутской области" доводы налогового органа принимаются, но они не влияют на общий вывод по рассматриваемому эпизоду.

Доводы налогового органа о том, что по части указанных судом первой инстанции документов ответы не были получены, отклоняются, поскольку налогоплательщик имеет право знать, какие мероприятия налогового контроля проводятся, какие сведения и документы налоговый орган истребовал.

Доводы налогового органа о том, что часть документов поступила после составления акта проверки, а НК РФ не содержит порядка вручения таких документов, отклоняются, поскольку получение документов после составления акта проверки не означает, что налогоплательщик не должен знать о их получении и не должен быть с ними ознакомлен, при этом в материалах дела объективных доказательств, из которых можно было бы сделать вывод о том, что общество было ознакомлено с данными документами, не имеется. Протокол рассмотрения материалов проверки в присутствии руководителя общества от 29.06.2011 г.. (т.9 л.д.173), на который ссылается налоговый орган, не содержит сведений о времени начала и окончания рассмотрения, поэтому установить оглашались ли такие документы в ходе рассмотрения материалов проверки 29.06.2011 г.. не представляется возможным.

Доводы налогового органа относительно выписок по расчетным счетам самого общества, принимаются, однако они не влияют на общий вывод по рассматриваемому эпизоду.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что указанные выше документы, являющиеся материалами проверки и подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе налоговой проверки, а также заверенные налоговым органом выписки из документов, содержащих не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, к акту налоговой проверки не приложены, налогоплательщику не представлены. Из представленных налоговым органом налогоплательщику копий документов к акту проверки невозможно однозначно установить обстоятельства отраженные налоговым органом в акте проверки и оспариваемом решении в отношении контрагентов ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и сделать вывод о совершении налогоплательщиком правонарушения, выразившемся в отсутствии финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Агрострой" с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и, соответственно, получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Апелляционный суд поддерживает оценку суда первой инстанции в отношении представленных обществу документов.

Ответ СЧСУ при Управлении внутренних дел г. Иркутска от 11.05.2011 N 1838 письмом, которое носит информативный характер (переписку между органом внутренних дел и налоговым органом) о возбуждении уголовного дела в отношении ООО "ФКБ "Союзный", банке в котором находятся расчетные счета контрагентов заявителя и самого ЗАО "Агрострой", однако фактов, подтверждающих неправомерные действия ЗАО "Агрострой", либо его контрагентов в данном письме не содержится. Каких-либо приложений к письму, в том числе: допрос руководителя ООО "ФКБ "Союзный" Корбуха А. А., являющихся доказательствами и подтверждающих доводы налогового органа о наличии каких-либо взаимоотношений между руководителем ООО "ФКБ "Союзный" и руководством ЗАО "Агрострой", за исключением того обстоятельства, что они являются родственниками, налоговым органом в материалы дела не представлены.

Информация от 22.03.2011 г.. N 1-22/10206@ ИФНС России по г. Домодедово, направленная в адрес ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска в отношении ООО "Омега", так сама по себе не является доказательством по данному делу, поскольку данный документ также является перепиской между налоговыми органами и имеет информативный характер и не подтверждает совершения обществом налогового правонарушения. Информация, отраженная в данном письме о контрагенте заявителя ООО "Омега" может быть подтверждена иными доказательствами, установленными налоговым органом в ходе проверки, как то протоколами допросов свидетелей, выпиской из расчетного счета организации, экспертизой и другими документами, однако таких документов (либо выписок из документов) налогоплательщику представлено не было.

Протокол допроса от 22.03.2011 N 38/10 С.П. Аверина (руководителя ООО "Элитстрой") также не является надлежащим доказательством по делу в отношении контрагента ЗАО "Агрострой" - ООО "Элитстрой" в силу своей не относимости (ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ), так как данный допрос свидетеля проводился в отношении ООО "Южный" - организации, которая никакого отношения не имеет к заявителю (не является его контрагентом), и соответственно к данной налоговой проверке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом нарушено право общества, предусмотренное ст. 21, п.1. ст. 100 Налогового кодекса РФ, на получение ЗАО "Агрострой" копии акта налоговой проверки со всеми прилагаемыми документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные инспекцией в ходе проверки, в частности выписками банка. Не приложение инспекцией к акту налоговой проверки для проверяемого налогоплательщика заверенных налоговым органом выписок из документов, содержащих не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, и иных документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах, не соответствует действующему налоговому законодательству. Кроме того, анализируя доказательства, на которых налоговый орган делает свои выводы относительно отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений между Обществом и спорными контрагентами, суд приходит к выводу, что все они являются косвенными доказательствами, то есть характеризуют самого контрагента (ответы налоговых органов), либо характеризуют руководителя контрагента (запрос в ГУЗ "Психиатрическая больница N 19" в отношении руководителя ООО "Омега" Ребенок Э. А. и опрос его брата) и т. д.

На основании указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, налоговый орган в нарушение ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса РФ лишил заявителя возможности в полной мере реализовать свое право по защите своих интересов, а именно на представление своих возражений и обоснований и на получение копии акта налоговой проверки со всеми прилагаемыми документами, что является в соответствии со п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ безусловным основанием для отмены решения налогового органа. При этом суд первой инстанции отметил, что указанный вывод относится исключительно к эпизоду взаимоотношений с ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и не может распространяться на другие эпизоды (в частности на эпизод взаимоотношений с контрагентами ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой", по которому основанием для доначисления явились сознательные незаконные действия самого налогоплательщика, выразившиеся в умышленном непредставлении документов). Иное означало бы излишне формальный подход.

Апелляционный суд относительно данных выводов полагает следующее.

Налоговый кодекс РФ не содержит указаний на то, что нарушение положений п.3.1 ст.100 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа. Поэтому оценка последствий таких нарушений должна производиться применительно к каждому конкретному случаю.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, полагает, что оснований для применения норм абзаца 2 п.14 ст.101 НК РФ в данном случае не имеется, поскольку налоговый орган надлежащим образом извещал общество о времени и месте рассмотрения материалов проверки и у общества возможность представить свои объяснения была. Вместе с тем, апелляционный суд усматривает основания для применения норм абзаца 1 и абзаца 3 п.14 ст.101 НК РФ, поскольку несоблюдение правил п.3.1. ст.100 НК РФ со стороны налогового органа, отсутствие объективных доказательств того, что в присутствии представителя общества были рассмотрены все материалы проверки 29.06.2011 г.., с учетом того, что на последнее рассмотрение материалов проверки общество не явилось, не позволяет сделать вывод о том, что у общества была возможность представить все свои объяснения по отношениям со спорными контрагентами с учетом результатов всех проведенных мероприятий налогового контроля, при том, что указанные судом первой инстанции документы действительно явились основанием для выводов налогового органа и последующих доначислений.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы общества о том, что имеются безусловные основания для признания решения налогового органа в полном объеме отклоняются.

Кроме того, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом собраны доказательства недобросовестности спорных контрагентов общества, которые ставят под сомнение реальность хозяйственных операций, но не представлено доказательств, непосредственно подтверждающих факт отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений между Обществом и спорными контрагентами. Апелляционный суд из текста решения налогового органа не усматривает того, чтобы налоговый орган проверял реальность хозяйственных операций, в решении не отражено, в чем выразилась неосмотрительность общества. Соответственно, довод налогового органа о том, что судом первой инстанции неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы, отклоняется, поскольку данную экспертизу налоговому органу следовало производить самому в ходе мероприятий налогового контроля, то, что часть документов не была представлена обществом в ходе проверки, этому не препятствовало, поскольку по каждому спорному контрагенту имелись документы, содержащие подпись руководителя контрагента.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение налогового органа N 17-12/101 дсп в части взаимоотношений с контрагентами ООО "Элитстрой", ООО "Инвент", ООО "АЯМ" и ООО "Омега" и доначислении НДС в сумме 1 922 940 руб. 95 коп., налога на прибыль в сумме 2 035 987 руб. 42 коп., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, следует признать незаконным. Доводы апелляционной жалобы налогового органа отклоняются.

По эпизоду об обоснованности доначисления обществу налога на прибыль в размере 230 309 руб. 29 коп. и НДС в размере 3 350 483 руб. 59 коп. апелляционный суд приходит к следующему.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как правильно указывает суд первой инстанции, инспекцией в ходе проведения проверки при сопоставлении данных отраженных в регистрах и книгах покупок и налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС были установлены расхождения. В книге покупок за 1 квартал 2008 года вычеты отражены в размере 7 742 руб. 72 коп., в то время как в налоговой декларации по НДС за соответствующий период сумма вычетов составляет 748 023 руб. Аналогичные расхождения установлены за все проверяемые налоговые периоды. В журналах проводок по счетам 68, 76.5 "Расчеты с дебиторами и кредиторами" установлено отражение операций без указания на поставщика, а также без указания на первичный документ, на основании которого была сделана соответствующая запись.

Указанные расхождения послужили основанием для направления обществу требования о предоставлении документов N 17-26-23 от 20.04.2011 года (т.8 л.д.3-4). Пунктом 4 указанного требования обществу было представить письменные пояснения относительно причин расхождения итоговых сумм в книгах покупок за 2008 - 2010 года и налоговых вычетов, указанных в налоговых декларациях по НДС за налоговые периоды 2008 - 2010 года, а также представить расшифровку строки 220, 130 с указанием номеров и дат счетов-фактур, наименований организаций.

Обществом подтверждающие документы представлены не были, что стало основанием для доначисления обществу налога на прибыль в размере 230 309 руб. 29 коп. и НДС в размере 3 350 483 руб. 59 коп.

При обжаловании решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган общество представило в обоснование своих доводов документы, в том числе: договоры подряда, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой". УФНС России по Иркутской области, оценив доводы апелляционной жалобы, в том числе документы по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой", в удовлетворении жалобы отказало, указав на отсутствие реальности финансово-хозяйственных отношений между Обществом и указанными контрагентами.

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, заявлены доводы о том, что оно имеет право представить в суд документы в подтверждение расходов и вычетов, а требование налогового органа не отвечало требованиям определенности, и документы по ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" не были представлены по причине отсутствия требования об их предоставлении.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет по тем же мотивам, что и суд первой инстанции.

В соответствии с пунктом 12 стать 89 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

Проверяющий, установив при сопоставлении данных, отраженных в регистрах и книгах покупок и налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС расхождения, в порядке, установленном статьей 93 Налогового кодекса РФ, направил требование о предоставлении документов N 17-26-23 от 20.04.2011 года. Пунктом 4 указанного требования Обществу было предложено представить письменные пояснения относительно причин расхождения итоговых сумм в книгах покупок за 2008 - 2010 года и налоговых вычетов, указанных в налоговых декларациях по НДС за налоговые периоды 2008 - 2010 года, а также представить расшифровку строки 220, 130 с указанием номеров и дат счетов-фактур, наименований организаций.

Суд первой инстанции правильно указывает, что иным способом налоговый орган объективно не имел возможности более конкретно обозначить истребуемые документы, поскольку каких-либо указания на наименование контрагента, номер договор или счет-фактуру в регистрах отсутствовали, а книгах покупок принятые к вычету суммы НДС вообще не отражались.

Документы, подтверждающие обоснованность включения в состав вычетов по НДС 3 350 483 руб. 59 коп. и отнесения к расходам 1 132 198 руб. 78 коп. Письмом от 13 мая 2011 года на требование N 17-26-23 от 20.04.2011 года налогоплательщик пояснил, что все затраты по содержанию помещений, сформированные по счетам 26 "Общехозяйственные расходы" и 29 "Затраты обслуживающих производств" закрывались в пределах получаемой выручки. Незакрытая часть расходов оставалась на счете 76/5 "Прочие дебиторы и кредиторы" по строке ЗАО "Аргострой". Затем по итогам следующего квартала списывались в пределах получаемой выручки. Каких-либо иных пояснений, а также первичных документов и счетов-фактур, Обществом в ходе проверки представлены не были.

Суду первой инстанции общество пояснило, что для удобства отслеживания выполнения работ ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" и их оплаты, налогоплательщиком на счете 76.5 была создана папка ЗАО "Агрострой", в которой отражались все суммы по данным контрагентам и о чем указывала в своих пояснениях бухгалтер.

Суд первой инстанции, оценив данные доводы, правильно указал, что в представленной распечатке счета 76.5 (том 7), на который ссылается налогоплательщик, нет ни каких упоминаний о ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой". Нет никаких сведений об указанных организациях и в пояснениях бухгалтера. Таким образом, представляется, что налогоплательщик по одному ему понятной логике хозяйственные операции по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" для удобства отразил в папке ЗАО "Аргострой", однако на момент получения и исполнения требования об этом забыл. Между тем, последующее поведение налогоплательщика свидетельствует о том, что документы по указанным контрагентам у Общества отсутствовали.

Обстоятельства указанных нарушений отражены в акте проверки от 03.06.2011 года N 17-12-18/78 (пункт 2.5.2.4.), который вручен налогоплательщику. То есть суть претензий налогового органа по указанному нарушению Обществу были известны, однако, с возражениями на акт проверки первичные документы, счета-фактуры и иные документы, подтверждающие обоснованность включение в состав вычетов по НДС 3 350 483 руб. 59 коп. и отнесения к расходам 1 132 198 руб. 78 коп., налогоплательщиком также представлены не были. При рассмотрении материалов проверки 29.06.2011 года, налогоплательщику было предложено представить документы, в том числе в отношении вычетов на указанную сумму, в связи с чем рассмотрение материалов проверки было отложено до 16-00 часов 30.06.2011 года. Письмом от 30.06.2011 года Общество вновь пояснило, что все документы представлялись проверяющему в соответствии с выставленными в ходе проверки требованиями, а также даны письменные пояснения о причинах расхождения итоговых сумм в книгах покупок за 2008-2010 г, о чем имеется указание в акте проверки. Все представленные документы и пояснения исследованы проверяющим в ходе проверки и им дана соответствующая оценка. Таким образом, сам налогоплательщик подтверждает, что документы, обосновывающие правомерность включения в состав вычетов по НДС 3 350 483 руб. 59 коп. отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводы, что Общество, не отразив хозяйственные операции в учете и не представив документы, фактически поставило в вину налоговому органу то, что он не истребовал необходимые документы о существовании которых инспекция не подозревала и, следовательно, не могла идентифицировать.

То обстоятельство, что документы по ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" были представлены Обществом лишь с апелляционной жалобой на решение инспекции правильно расценено судом первой инстанции как злоупотребление правом, поскольку выездная налоговая проверка была уже закончена и УФНС по Иркутской области, проверяя законность и обоснованность решения инспекции, не вправе осуществлять какие-либо мероприятия налогового контроля, в том числе встречные проверки в отношении контрагентов налогоплательщика.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что налогоплательщик в силу того, что он сам исчисляет налог к уплате, должен по требованию налогового органа расшифровывать любую строку декларации и представлять в отношении каждой строки декларации все имеющиеся у него документы в подтверждение всех заявленных сумм, поскольку только ему известно какие суммы и на основании каких документов им включены в декларацию при исчислении суммы налога.

Документы по ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" были представлены Обществом в суд. При этом Заявитель сослался на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 15311/06 и Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О.

Суд первой инстанции посчитал позицию налогоплательщика необоснованной, поскольку право на представление непосредственно в суд документов, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо о того, были ли это документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы, может быть реализовано лишь на добросовестными налогоплательщиками, не имеющих возможность представить истребуемые документы по объективным причинам (изъятие документов правоохранительными органами и т. д.).

Апелляционный суд поддерживает данный вывод, кроме того, отмечает, что в данной конкретной ситуации имеется существенное отличие от ситуации, которая была рассмотрена Президиумом ВАС РФ, так как из учета общества невозможно установить, по каким контрагентам были включены расходы и вычеты.

Судом первой инстанции правильно также учтена правовая позиция Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума от 26.04.2011 года N 23/11, в соответствии с которой применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и не может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса РФ условий. Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового вычета налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирование.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129- ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Основными задачами бухгалтерского учета являются, в том числе:

формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности;

обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Под аналитическими учетом, согласно статье 2 указанного закона понимается учет, который ведется в лицевых, материальных и иных аналитических счетах бухгалтерского учета, группирующих детальную информацию об имуществе, обязательствах и о хозяйственных операциях внутри каждого синтетического счета.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 10 5 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях.

Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Правильность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" органы, которым федеральными законами предоставлено право регулирования бухгалтерского учета, руководствуясь законодательством Российской Федерации, разрабатывают и утверждают в пределах своей компетенции обязательные для исполнения всеми организациями на территории Российской Федерации, в том числе планы счетов бухгалтерского учета и инструкции по их применению.

На основании указанной нормы Приказом Министерства финансов РФ от 321.10.2000 года N 94н утвержден План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации.

Суд первой инстанции из материалов дела правильно установил, что в регистрах бухгалтерского учета хозяйственные операции по спорным контрагентам отражены не были, а о том, что в папке ЗАО "Аргострой" отражены операции по контрагентам ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой" можно только предполагать, в книгах покупок за соответствующие налоговые периоды счета-фактуры, выставленные спорными контрагентами, не регистрировались, документы, подтверждающие вычеты и расходы, при проведении проверки не представлялись, возражения на акт проверки, основанные на указанных документах, не подавались.

Аналитические счета бухгалтерского учета, предназначенные для группировки детальной информации об обязательствах и о хозяйственных операциях, предполагают отражение хозяйственной операции со ссылкой на договор и наименование контрагента. Между тем, в регистрах бухгалтерского учета общества не содержится ни наименование контрагента (ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой"), ни указание на номер договора.

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что спорные вычеты по налогу на добавленную стоимость, а также расходы по налогу на прибыль, в налоговых декларациях за спорные периоды 2008 - 2010 года, обществом не декларировались. Вместе с тем, недекларирование налоговых вычетов и расходов и непредставление инспекции в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих данные вычеты и расходы, не лишает налогоплательщика на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171-173, 252 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, судом первой инстанции были оценены доводы общества по существу отношений с ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой". Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Как указывает суд первой инстанции, доказывая факт реальности финансово-хозяйственных отношений между ЗАО "Аргострой" и ООО фирма "Байкалтехстрой", Заявителем было подано ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Панькова М. В. В судебном заседании 07.12.2011 года судом был допрошен в качестве свидетеля Паньков М. В., который пояснил, что в течение 2008 - 2010 года вел объекты ЗАО "Агрострой" и на основании доверенности, выданной директором ООО фирма "Байкалтехстрой" Куминым В. В., подписывал от имени ООО фирма "Байкалтехстрой" документы.

Апелляционным судом в судебном заседании показания данного свидетеля были оглашены. Суд первой инстанции, сопоставив показания свидетеля с материалами дела, правильно отнесся к ним критически. Апелляционному суду заявлен довод о том, что суд первой инстанции не мотивировал данный вывод. Апелляционный суд доводы общества отклоняет, как не соответствующие судебному акту.

Суд первой инстанции указал, что в представленных налоговым органом книгах продаж ООО фирма "Байкалтехстрой" за спорные периоды отсутствует отражение операции по реализации работ в адрес ЗАО "Аргострой".

Кроме того, в ходе судебного разбирательства Заявителем в материалы дела была представлена доверенность от 30.08.2007 года N 11, выданной ООО фирма "Байкалтехстрой" на имя Панькова М. В. (т.4 лист 81).

Согласно пункту 5 статьи 185 Гражданского кодекса РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Между тем, на бланке доверенности от 30.08.2007 года N 11 отсутствует печать ООО фирма "Байкалтехстрой" (печать приложена только при заверении копии доверенности), что является основанием для признания этой доверенности недействительной и, следовательно, на отсутствие полномочий Панькова М. В. на подписание всех документов от имени ООО фирма "Байкалтехстрой".

Более того, из содержания акта N 4а от 30.11.2010 года (т.5 л.д.72-77) о приемке выполненных работ за ноябрь 2010 года к счету-фактуре N 000015 от 31.03.2010 года (т.5 л.д.55), представленных налогоплательщиком в суд в пакете документов по контрагенту ООО фирма "Байкалтехстрой" следует, что в ноябре 2010 года последним выполнялись работы по озеленению, что, очевидно, невозможно исходя из климатических условий, что также подтвердил в ходе допроса свидетель Паньков.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что судом первой инстанции показания Панькова оценены выборочно, так как данный свидетель пояснил, что составлялся общий акт на принятие работ, выполненных в разное время.

Апелляционный суд относительно данного довода полагает, что действительно иногда составляются общие акты, однако, подтверждений тому, что стороны согласовывали такой порядок принятия работ в данном случае, в материалах дела не имеется. Кроме того, озеленение - это особые работы, качество которых можно оценить только в соответствующее время, Ане тогда, когда жизнь растений прекращается в связи с наступлением холодов.

Оценивая представленный Обществом пакет документов по ООО РСК "Тезей", судом первой инстанции правильно установлено, что при подаче апелляционной жалобы в УФНС России по Иркутской области Обществом в пакете документов по указанному контрагенту были представлены акт КС-2 и справка КС-3 за отчетный период - с 01.10.2007 года по 28.02.2008 года. При этом окончание периода исправлено на 28.02.2008 года (т. 6 л. д. 8-11). Между тем, в материалы настоящего дела обществом представлены документы, не содержащие исправлений, то есть переоформленные с нарушением требований статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ.

По указанному обстоятельству представитель общества апелляционному суду, как и суду первой инстанции, пояснил, что при подписании указанных документов была обнаружена опечатка, в связи с чем ООО РСК "Тезей" были переоформлены документы, однако, в УФНС России по Иркутской области ошибочно были представлены не переоформленные документы.

Апелляционному суду также было пояснено, что все документы были оформлены сразу, просто неверно оформленные документы почему-то сохранились и ошибочно были представлены, а экспертиза давности изготовления документов не проводилась.

Апелляционный суд полагает, что доводы общества подлежат отклонению, поскольку именно самим обществом представлено два комплекта документов с разным содержанием относительно одних и тех же обстоятельств, следовательно, само общество и должно доказать достоверность какого-либо из этих комплектов документов. Обществом соответствующих доказательств не представлено, при этом последовательность представления документов и поведение общества указывают именно на то, что второго комплекта документов до рассмотрения дела судом первой инстанции у общества не имелось.

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что налоговый орган установил нарушение только по регистрам учета без исследования первичных документов, отклоняются, поскольку налоговый орган, выявив несоответствие регистров учета и деклараций, предложил обществу представить соответствующие первичные документы, однако обществом этого сделано не было.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что совокупность доказательств позволяет прийти к выводу об отсутствии реальности финансово-хозяйственных отношений между ЗАО "Аргострой" и ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой". Доводы общества по данному эпизоду отклоняются.

Обществом также оспариваются выводы суда первой инстанции об отсутствии смягчающих обстоятельств.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в обоснование ходатайства о применении смягчающих обстоятельств заявитель указал обстоятельства смягчающие ответственность, а именно: не своевременная оплата арендаторами арендной платы; минимальный остаток денежных средств на расчетном счете в размере 1 717 руб. 82 коп.; совершение налогового правонарушения обществом впервые; признание налогоплательщиком допущенных правонарушений в части и их дальнейшая оплата по мере поступления денежных средств на расчетный счет. Также заявитель указал, что в случае уплаты налоговых санкций в полном объеме существует возможность наступления неблагоприятных последствий для общества. Общество находится в ситуации острой нехватки денежных средств для уплаты как текущих платежей за тепловую энергию, электроэнергию, охрану офиса и налоговых обязательств в том числе, так и на выплату заработной платы работникам общества. Взыскание штрафа с организации в полном объеме может подавить экономическую самостоятельность общества. Общество будет вынуждено приостановить свою деятельность и отправить в неоплачиваемый отпуск часть штата сотрудников. При этом заявитель указывает, что общество является добросовестным налогоплательщиком и по данным организации не имеет задолженности по уплате налогов и сборов, что также просит учесть в качестве смягчающего вину обстоятельства.

Суд первой инстанции, рассматривая дело в данной части, правильно исходил из следующего.

П. 3 ст. 114 Налогового кодекса РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов налагаемых на основании Налогового кодекса РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Так, в частности, определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 Налогового кодекса РФ за совершение налогового правонарушения.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен п. 1 ст. 112 Налогового кодекса РФ.

При этом в п/п 3 п.1 ст. 112 Налогового кодекса РФ указано, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются в том числе иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно п. 4 ст. 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен учитывать обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Данная правовая позиция также изложена в п. 19 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса РФ".

Как следует из материалов дела, налоговым органом при рассмотрении материалов проверки, возражений на акт проверки рассматривался вопрос об уменьшении штрафных санкций в связи с наличием смягчающих обстоятельств, однако обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, инспекцией не установлено, а те обстоятельства, на которые сослалось общество в качестве смягчающих, не были подтверждены документально.

В отношении налоговых правонарушений, по которым в удовлетворении требований заявителю отказано, а именно по эпизоду с контрагентами ООО РСК "Тезей" и ООО фирма "Байкалтехстрой", суд первой инстанции посчитал ходатайство о снижении размера налоговой санкции необоснованным, поскольку из обстоятельств дела следует, что правонарушение по данному эпизоду совершено ЗАО "Агрострой" сознательными незаконным действиями, как то непредставление первичных документов в налоговый орган на проверку. Более того, доказательств, подтверждающих нахождение в тяжелом материальном положении и невозможность осуществлять свою предпринимательскую деятельность, обществом не представлено.

Суд первой инстанции также пришел к выводу, что не могут быть признаны смягчающими такие обстоятельства как добросовестность налогоплательщика, привлечение к ответственности впервые, отсутствие умысла, а также негативных последствий для бюджета, поскольку исходя из положений п/п 1 п.1 ст. 23, п. 1 ст. 45 Налогового кодекса РФ одной из основных обязанностей налогоплательщиков является самостоятельное и своевременное перечисление в бюджет сумм законно установленных налогов, то есть добросовестность налогоплательщика и, кроме того, указанные доводы опровергаются обстоятельствами, установленными судом. Кроме того, уплата Обществом доначисленной суммы пеней по НДФЛ в сумме 121 руб. 14 коп. не свидетельствует о желании Общества добровольно уплатить доначисленные суммы налогов, пени и налоговые санкции.

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддерживает.

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что доказательства тяжелого материального положения были представлены обществом при представлении ходатайства о принятии обеспечительных мер, отклоняются, поскольку в подтверждение каждого ходатайства должны представляться свои доказательства, а основания для принятия обеспечительных мер не совпадают со смягчающими обстоятельствами, предусмотренными НК РФ, как не совпадают и цели и причины их применения - исключение вероятностного ущерба при неизвестности результата рассмотрения дела и определение размера штрафов при установленном факте совершения правонарушения.

Доводы общества о том, что совершение правонарушения впервые и добросовестность общества также являются основаниями для снижения размера штрафных санкций, отклоняются, поскольку данные обстоятельства не являются безусловными основаниями для снижения штрафов, эти обстоятельства учитываются в совокупности с иными обстоятельствами, что и было сделано судом первой инстанции, который учел непредставление документов налоговому органу в ходе проверки.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 марта 2012 года по делу N А19-17630/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Э.В.Ткаченко