Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 02АП-3754/12

г. Киров

10 августа 2012 г.

Дело N А28-1207/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Востриковой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 26.07.2012 N 9,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Рус-Лес" Суриковой Л.А., действующей на основании доверенности от 10.05.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Машанова Александра Борисовича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.05.2012 по делу N А28-1207/2012, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.

по заявлению индивидуального предпринимателя Машанова Александра Борисовича (ОГРНИП 304431612700120, Кировская область, Лузский район, пгт. Лальск), Машановой Марины Александровны (Кировская область, Лузский район, пгт. Лальск)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д.69),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Рус-Лес" (ОГРН 1084316000218, Кировская область, Лузский район, г. Луза, ул. Комсомольская, д.78), общество с ограниченной ответственностью "Патриот" (ОГРН 1073525008380, Вологодская область, г. Великий Устюг, ул. А.Угловского, д.3), Региональная служба по тарифам Кировской области (Кировская область, г. Киров, ул. Дерендяева, д.23),

о признании решения и предписания недействительными,

установил:

индивидуальный предприниматель Машанов Александр Борисович (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Машанов А.Б.), Машанова Марина Александровна (далее - заявитель, Машанова М.А.) обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительными решения Управления от 14.12.2011 по делу N 15/02-11 и предписания от 01.12.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рус-Лес" (далее - третье лицо, ООО "Рус-лес"), общество с ограниченной ответственностью "Патриот" (далее - третье лицо, ООО "Патриот", Региональная служба по тарифам Кировской области (далее - третье лицо, Служба по тарифам) (том 3, л.д. 4-6).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Машанов А.Б. с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. не занимают доминирующее положение на товарном рынке, поскольку в г. Луза имеются иные подъездные пути; Машанова М.А. не может быть признана лицом, злоупотребляющим доминирующим положением в составе группы лиц, поскольку не является индивидуальным предпринимателем; в связи с тем, что договоры с ООО "Рус лес", ООО "Патриот", ООО "Промлеспотавка" не заключены, отсутствует необходимость в установлении тарифов; статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции) не распространяется на группу лиц.

Управление, ООО "Рус-лес", Служба по тарифам в отзывах на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы опровергают, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Патриот" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Служба по тарифам ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

ИП Машанов А.Б., Машанова М.А., ООО "Патриот" о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ИП Машанова А.Б., Машановой М.А., ООО "Патриот", Службы по тарифам.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 Управление приняло решение по делу N 15/02-11 (далее - решение от 01.12.2011) (том 2, л.д. 1-10), которым с учетом определения от 23.04.2012 об исправлении опечатки в решении по делу N 15/02-11, в действиях группы лиц в составе ИП Машанова А.Б. и Машановой М.А. признан факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (применение при расчетах с хозяйствующими субъектами не установленных Региональной службой по тарифам Кировской области тарифов на транспортные услуги по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования, расположенных в г. Лузе Лузского района Кировской области, для прогона (подачи и уборки) вагонов), что имеет своим результатом ущемление интересов потребителей услуг ООО "Промлеспоставка", ООО "Патриот". Из указанного решения следует, что железнодорожный тупик протяженностью 495 пог. м, расположенный по адресу: Кировская область, Лузский район, г. Луза, ул. Кирова, 23, имеющий кадастровый номер 43:16:310116:0023:1331/01/А, находится в общей долевой собственности: 66/99 доли в праве общей долевой собственности на указанный объект (330,2 пог.м) принадлежит Празяну В.В.; часть указанной доли (участок пути протяженностью 163,48 пог.м) предоставлена в аренду ООО "Промлеспоставка" на основании договора от 01.03.2010; 12/99 доли в праве общей долевой собственности (60,03 пог.м) принадлежит Кованкину А.В., данный участок пути предоставлен в аренду ООО "Рус-Лес" по договору аренды от 01.03.2010; 21/99 доли в праве общей долевой собственности (105,06 пог.м) принадлежит ООО "Патриот".

ООО "Промлеспоставка", ООО "Рус-Лес", ООО "Патриот" осуществляют деятельность по оптовой торговле лесоматериалами, которые отгружают железнодорожным транспортом с использованием вышеназванного тупика.

Железнодорожный путь необщего пользования, используемый ООО "Промлеспоставка", ООО "Рус-Лес", ООО "Патриот", примыкает к железнодорожному пути необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А протяженностью 589 пог. м, принадлежащему ИП Машанову А.Б., который на основании договора дарения от 10.05.2011 передал право собственности на указанный участок пути своей дочери Машановой М.А. (свидетельство о государственной регистрации права собственности от 10.06.2011 N 43-АВ 532082). В свою очередь, указанный железнодорожный путь необщего пользования примыкает в районе стрелочного перевода N 18 к железнодорожному пути общего пользования N 13.

Между ООО "Промлеспоставка" (владельцем) и ОАО "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") (перевозчиком) заключен договор от 01.09.2009 N 3/70 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. Аналогичные договоры с ОАО "РЖД" имеются и у ООО "Рус-Лес" (от 04.02.2011 N 3/209), а также у ООО "Патриот" (от 04.02.2011 N 3/57).

Согласно названным договорам осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего "владельцу", являющегося продолжением железнодорожного пути необщего пользования до станции Луза, локомотивом "перевозчика".

Между ИП Машановым А.Б. (владельцем) и ООО "Промлеспоставка" (контрагентом) заключен договор от 07.12.2009 (том 2, л.д. 66), согласно которому владелец предоставляет контрагенту право прогона по своему железнодорожному пути вагонов контрагента от хвостовика стрелки примыкания N 18 до начала подъездного пути контрагента. Пунктом 3.1 договора плата за прогон одного вагона установлена в размере 1000 руб. Стороны определили срок действия указанного договора с 01.01.2010 по 31.12.2010.

ИП Машанов А.Б. предъявил ООО "Промлеспоставка" счета-фактуры на оплату услуг за прогон вагонов: N 8 от 11.02.2010 на 22000 руб. (за 22 вагона), N 11 от 01.03.2011 на 29000 руб. (за 29 вагонов), N 25 от 08.04.2010 на 59000 руб. (за 59 вагонов), N 40 от 07.05.2010 на 39500 руб. (за 33 вагона по 500 руб. и 23 вагона по 1000 руб.), N 43 от 11.06.2010 на 31500 руб. (за 41 вагон по 500 руб. и 11 вагонов по 1000 руб.), N 39 от 15.07.2010 на 37500 руб. (за 12 вагонов по 1000 руб. и 51 вагон по 500 руб.), N 47 от 15.08.2010 на 31500 руб. (за 35 вагонов по 500 руб. и 14 вагонов по 1000 руб.), N 57 от 06.09.2010 на 32000 руб. (за 5 вагонов по 1000 руб. и 54 вагона по 500 руб.), N 66 от 07.10.2010 на 21000 руб. (за 9 вагонов по 1000 руб. и 24 вагона по 12000 руб.), N 77 от 15.11.2010 на 14000 руб. (за 16 вагонов по 500 руб. и 6 вагонов по 1000 руб.), N 4 от 24.01.2011 на 31500 руб. (за прогон 4 вагонов в ноябре по 1000 руб., за прогон вагонов в декабре в количестве 21 вагона по 1000 руб. и 13 вагонов по 500 руб.).

ООО "Промлеспоставка" перечислило ИП Машанову А.Б. плату за прогон вагонов платежными поручениями N 3 от 11.02.2010 в сумме 22000 руб., N 9 от 12.03.2010 в сумме 29000 руб., N 93 от 15.04.2010 в сумме 1200 руб., N 120 от 23.04.2010 в сумме 19500 руб., N 28 от 21.04.2010 в сумме 20000 руб., N 41 от 21.05.2010 в сумме 50000 руб., N 178 от 03.06.2010 в сумме 20500 руб., N 181 от 07.06.2010 в сумме 9450 руб., N 66 от 27.07.2010 в сумме 12000 руб., N 273 от 05.08.2010 в сумме 25500 руб., N 297 от 25.08.2010 в сумме 20000 руб., N 389 от 2.11.2010 в сумме 10000 руб., N 112 от 10.11.2010 в сумме 15000 руб., N 400 от 11.11.2010 в сумме 4500 руб., N 151 от 10.12.2010 в сумме 20000 руб. N 171 от 27.12.2010 в сумме 7550 руб., по приходному кассовому ордеру N 34 от 25.08.2010 г. в сумме 11500 руб. Согласно акту сверки расчетов от 22.12.2010 задолженность ООО "Промлеспоставка" перед ИП Машановым А.Б. составила 7550 руб. В общей сумме ИП Машанов А.Б. получил в 2010 году от ООО "Промлеспоставка в рамках исполнения обязательств по договору от 07.12.2009 за оказание услуг по пропуску вагонов по железнодорожным путям необщего пользования сумму 297700 руб. без НДС.

ИП Машановым А.Б. подобные договоры с ООО "Рус-Лес" и ООО "Патриот" в 2010 году не заключались.

ООО "Патриот" в 2010 году перечислило ИП Машанову А.Б. плату за услуги по пропуску вагонов за ООО "Промлеспоставка" со ссылкой на договор от 07.12.2009 (ввиду отсутствия прямых договорных отношений) в сумме 126950 руб. без НДС, в том числе платежными поручениями N 93 от 15.04.2010 12000 руб., N 120 от 23.04.2010 19500 руб., N 178 от 03.06.2010 20500 руб., N 181 от 07.06.2010 9450 руб., N 273 от 05.08.2010 25500 руб., N 297 от 25.08.2010 20000 руб., N 326 от 22.09.2010 20000 руб.

В ноябре 2010 года в адрес Празяна В.В. поступило письмо без номера и даты (том 2, л.д. 67), которым ИП Машанов А.Б., как собственник участка подъездного железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к участку пути, принадлежащего Празяну В.В., уведомил последнего о том, что в связи с увеличением Комитетом по имуществу и земельным ресурсам арендной платы за земельный участок для эксплуатации подъездного железнодорожного пути с 15757,78 руб. до 27211,36 руб., увеличением в 2-3 раза затрат на содержание железнодорожных путей и переездов, он увеличивает с 1 января 2010 стоимость платы за прогон одного вагона до 2000 рублей. Кроме того, в указанном письме ИП Машанов А.Б. уведомляет Празяна В.В. о том, что в случае несогласия с данной ценой и не заключения договора, он приостановит прогон вагонов по железнодорожному пути. Вместе с письмом ИП Машанов А.Б. направил Празяну В.В. проект договора от 20.11.2010 (том 2, л.д. 67), предметом которого является предоставление владельцем (ИП Машановым А.Б.) контрагенту (ООО "Промлеспоставка") права на прогон по своему железнодорожному пути вагонов контрагента от хвостовика стрелки N 18 до начала подъездного пути контрагента (п. 1.1). Пунктом 3.1 проекта договора предусмотрена плата за прогон одного вагона в размере 2000 рублей. В пункте 5.1 проекта договора от 20.11.2010 указан срок его действия с 01.01.2011 по 31.12.2011.

ООО "Промлеспоставка", не подписав проект договора от 20.11.2010, направило в адрес ИП Машанова А.Б. письмо от 24.11.2010 N 24-11/01 (том 2, л.д. 68) с просьбой предоставить калькуляцию расходов на содержание принадлежащего ему железнодорожного пути на 2010 и 2011 г.г. Письмом от 25.11.2010 ИП Машанов А.Б. отказался предоставить калькуляцию затрат и себестоимость продукции, ссылаясь на то, что указанная информация является коммерческой тайной.

04.02.2011 ИП Машанов А.Б. направил в адрес ООО "Промлеспоставка" предложение (оферту) о заключении договора прогона вагонов по железнодорожному пути и подписанный им проект договора аренды железнодорожного пути от 04.02.2011 в двух экземплярах, в письме содержится информация о том, что предложение действует до 20.02.2011 (том 2, л.д. 70, 71-73). Пунктом 1.1 указанного проекта договора предусмотрено, что арендодатель (ИП Машанов А.Б.) передает, а арендатор (ООО "Промлеспоставка") принимает в аренду (во временное владение и пользование за плату) подъездной железнодорожный путь протяженностью 589 пог. м, находящийся в г. Луза Лузского района Кировской области, принадлежащий арендодателю на праве собственности. В пункте 1.2 договора аренды указана цель передачи недвижимого имущества в аренду: для прогона железнодорожных вагонов. Пунктом 4.1 проекта договора установлена арендная плата за один прогон железнодорожного вагона, рассчитанная с налогом на добавленную стоимость, в размере 2000 руб. в месяц. Проект договора от 04.02.2011 со стороны ООО "Промлеспоставка" не подписан.

По договору дарения от 10.05.2011 право собственности на подъездные железнодорожные пути протяженностью 589 пог. м с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, к которым непосредственно примыкают подъездные пути, находящиеся в аренде у ООО "Промлеспоставка", и через которые опосредованно примыкают железнодорожные пути необщего пользования ООО "Рус-Лес" и ООО "Патриот", перешло к Машановой Марине Александровне и зарегистрировано за ней 10.06.2011 (том 2, л.д. 57). Машанова М.А. доверенностью N 43 АА 0144276 от 10.05.2011 уполномочила Машанова А.Б. управлять и распоряжаться всем принадлежащим ей имуществом, в чем бы оно ни заключалось и где бы ни находилось, заключать все разрешенные законом сделки по управлению и распоряжению имуществом (том 2, л.д. 58).

Заявители о состоявшемся переходе права собственности на железнодорожные пути необщего пользования, которыми пользовались для подачи и уборки вагонов ООО "Промлеспоставка", ООО "Рус-Лес", ООО "Патриот", потребителей услуг не уведомили.

Письмом от 10.06.2011 Машанов А.Б. сообщил ОАО "РЖД в лице Горьковской железной дороги и ООО "Промлеспоставка" о переходе права собственности на принадлежащий Машанову А.Б. участок подъездного железнодорожного пути к Машановой М.А., где ссылаясь на статью 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, потребовал в 5-дневный срок с момента получения претензии подписать и выслать соглашение о прекращении договорных отношений по договору от 01.09.2009 N 3/70, приложив проект соглашения о прекращении договорных отношений (том 2, л.д. 163-166).

Кировский центр организации работы железнодорожных станций Горьковской дирекции управления движением филиала ОАО "РЖД" - "Центральная дирекция управления движением" письмами от 18.07.2011 N N 1064, 1065, 1066 уведомил соответственно ООО "Патриот", ООО "Промлеспоставка" и ООО "Рус-Лес" о том, что в связи со сменой собственника железнодорожного пути необщего пользования на основании статьи 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации Общества обязаны представить договоры на использование пути и пропуск вагонов от нового владельца пути, в случае неполучения необходимой документации в течение 30 календарных дней имеющиеся договоры будут расторгнуты в одностороннем порядке (том 2, л.д.133, 56, 90).

ООО "Промлеспоставка" и ООО "Рус-Лес" направили в адрес Машановой М.А. письма от 26.07.2011 и 21.07.2011 с предложением в трехдневный срок с момента получения дать письменное согласие на пропуск вагонов ООО "Промлеспоставка", ООО "Рус-Лес" и его контрагентов по железнодорожному пути необщего пользования в целях сохранения действующих договоров от 01.09.2009 N 3/70 и от 04.02.2011 N 3/20 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования либо мотивированный отказ.

Машановой М.А. указанные предложения оставлены без ответа.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Промлеспоставка" и ООО "Рус-Лес" в антимонопольный орган с заявлениями от 03.08.2011 и 22.08.2011 о наличии в действиях Машанова А.Б. и Машановой М.А нарушений требований антимонопольного законодательства (том 2, л.д. 50, 86-87).

22.08.2011 и 23.08.2011 Управлением возбуждены дела N 15/02-11 и N 16/02-11 по признакам нарушения группой лиц в составе ИП Машанова А.Б., Машановой М.А. части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (том 2, л.д. 22, 27).

31.08.2011 с жалобой в антимонопольный орган обратилось ООО "Патриот" (том 2, л.д. 126), в котором указало, что, пытаясь избежать убытков, связанных со срывом договорных обязательств по поставке контрагентам лесопродукции, вынуждено было заключить с Машановой М.А., интересы которой представлял Машанов А.Б., договор от 09.08.2011 на право прогона по железнодорожному пути железнодорожных вагонов контрагента от хвостовика стрелки примыкания N 18 на станции Луза Горьковской железной дороги до начала подъездного пути контрагента, разделом 4 договора установлена арендная плата за один прогон одного железнодорожного вагона хвойного пиловочника в размере 2000 рублей и арендная плата за один прогон одного железнодорожного вагона березового и осинового баланса в размере 700 рублей. Во исполнение данного договора ООО "Патриот" выплатило ИП Машанову А.Б. от ООО "Патриот" 72000 руб., в подтверждение чего представлена копия расходного кассового ордера N 83 от 09.08.2011 (том 2, л.д. 138-141).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 31.08.2011 Машанов А.Б., действующий от имени Машановой М.А., заключил договор о передаче в аренду ООО "Север-Лес" принадлежащего Машановой М.А. железнодорожного тупика.

08.09.2011 Управлением дела N 15/02-11 и N 16/02-11 объединены в одно производство, которому присвоен номер 15/02-11 (том 2, л.д. 33-34), определением от 24.11.2011 ООО "Патриот" привлечено к рассмотрению дела N 15/02-11 в качестве заинтересованного лица, ООО "Север-Лес" в качестве ответчика (том 2, л.д. 42-43).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом 01.12.2011 вынесено решение (изготовлено в полном объеме 14.12.2011), согласно которому с учетом определения от 23.04.2012 об исправлении опечатки (том 3, л.д. 113) в действиях группы лиц в составе ИП Машанова А.Б., Машановой М.А. признан факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (применения при расчетах с хозяйствующими субъектами не установленных РСТ Кировской области тарифов на транспортные услуги по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования, расположенных в г. Лузе Лузского района Кировской области, для прогона (подачи и уборки) вагонов), что имеет своим результатом ущемление интересов потребителей услуг ООО "Промлеспоставка", ООО "Патриот" (пункт 1 решения). Пунктом 2 решения определено выдать группе лиц в составе ИП Машанова А.Б. Машановой М.А. и ООО "Север-Лес (директор Машанов А.Б.) предписание об устранении нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

01.12.2011 Управлением выдано предписание по делу N 15/02-11 (далее - предписание от 01.12.2011) (том 2, л.д. 11-12), в соответствии с которым группе лиц в составе ИП Машанова А.Б. и Машановой М.А. надлежит прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 1 предписания), ООО "Север-Лес" указано в тридцатидневный срок с момента получения предписания в установленном порядке обратиться в Региональную службу по тарифам Кировской области для установления тарифа на оказание услуг по предоставлению в пользование для прогона (подачи-уборки) вагонов железнодорожного пути необщего пользования, переданного в аренду владельцем Машановой М.А. (пункт 2 предписания).

Не согласившись с решением от 14.12.2011 и предписанием от 01.12.2011, заявители обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемые решение и предписание соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика и ООО "Рус-Лес", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно положениям части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) следует, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Установление факта доминирующего положения лица связано с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент от 25.12.2007) определено, что при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

ИП Машанов А.Б., ООО "Север-лес", Машанова М.А. на момент вынесения обжалуемого решения Управления не были включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, в связи с чем для установления доминирующего положения имеет значение определение соответствующих признаков.

Согласно пунктам 3.3, 3.4, 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент от 17.01.2007) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает следующие административные действия: принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (в случае установления доминирующего положения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства) или принятие ходатайства (уведомления) к рассмотрению (в случае установления доминирующего положения при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией); проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения; принятие решения об установлении доминирующего положения; информирование хозяйствующего субъекта о принятом решении (пункт 3.3). Проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (далее - Анализ состояния конкуренции), в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение Антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля и надзора на соответствующем товарном рынке (далее - Ответственное структурное подразделение). Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункт 3.4). Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1). Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7).

Материалами дела подтверждено, что Управление определило продуктовые границы товарного рынка как транспортную услугу по предоставлению железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, расположенных в г. Луза Лузского района Кировской области для пропуска (подачи и уборки) вагонов. Географические границы товарного рынка определены Управлением как границы места расположения железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, по адресу: г. Луза Лузского района Кировской области, от места примыкания к железнодородным путям общего пользования N 13 в районе нахождения хвостового крепления стрелочного перевода N 18 и знака "Граница пути ИП Машанов" до места примыкания к железнодорожным путям необщего пользования, находящимся во владении ООО "Промлесплощадка" (до знака "Граница пути Празян В.В.")

Из аналитического отчета по результатам анализа состояния конкурентной среды на указанном локальном рынке следует, что к участку железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих Машановой М.А., примыкает участок железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих Празяну В.В., который передан в аренду ООО "Промлеспотавка" от знака "Граница пути Празян В.В." до знака "Граница пути Кованкин А.В."; к этому участку пути примыкает участок пути, принадлежащий Кованкину А.В. от знака "Граница пути Кованкин А.В." до знака "Граница пути Празян В.В.", который передан в аренду ООО "Рус-Лес", далее примыкают пути Празяна В.В. от знака "Граница пути Празян В.В." до знака "Граница пути ООО "Патриот", переданные в аренду ООО "Промлеспоставка", далее примыкают пути ООО "Патриот" до упора. Соответственно, железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими Машановой М.А., пользуются в целях доставки грузов до станции Луза, открытой для всех погрузочно-разгрузочных операций (общего пользования), ООО "Промлеспоставка", ООО "Рус-Лес", ООО "Патриот". Возможность приобретения названными субъектами услуг по предоставлению в пользование железнодорожных путей для прогона вагонов у других лиц, кроме Машановой М.А., ограничена технологическими особенностями примыкания путей различных собственников.

Также из указанного аналитического отчета следует, что Управлением в ходе анализа состояния конкуренции не выявлено взаимозаменяемых товаров применительно к рассматриваемой транспортной услуге, поскольку не установлено фактов замены данной услуги альтернативными услугами, а предполагаемая замена повлечет для потребителей услуг увеличение издержек более, чем на 10%.

Управление в аналитическом отчете указало, что на рассматриваемом товарном рынке в исследуемом временном интервале (с 01.01.2010 по 31.07.2011), действовали ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. с долей на рынке 100 %, а с 06.09.2011 потенциальным продавцом услуг может быть ООО "Север-лес".

В результате проведенного анализа Управление пришло к выводу о том, что группа лиц, в которую входят ООО "Север-Лес", ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А., занимает доминирующее положение на локальном рынке оказания транспортных услуг по предоставлению железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, расположенных в г. Луза Лузского района Кировской области, от места примыкания к железнодородным путям общего пользования N 13 в районе нахождения хвостового крепления стрелочного перевода N 18 и знака "Граница пути ИП Машанов" до места примыкания к железнодорожным путям необщего пользования, находящимся во владении ООО "Промлесплощадка" (до знака "Граница пути Празян В.В.").

Согласно пункту 4 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Между тем в материалах дела не имеется достаточных доказательств, что положение ООО "Север-лес", ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

При таких обстоятельствах Управлением сделан обоснованный вывод о доминирующем положении ООО "Север-лес", ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. на исследуемом Управлением товарном рынке. Следовательно, на указанных лиц распространяется запрет предусмотренный пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

На основании части 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

В соответствии со статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Указом Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" введено государственное регулирование цен.

Транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта включены в Перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" понятие железнодорожного транспорта необщего пользования определяется как совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

Из Перечня товаров и услуг, государственное регулирование цен (тарифов) на которые на территории Кировской области осуществляют иные органы исполнительной власти области, утвержденного постановлением правительства Кировской области от 10.04.2007 N 91/162, следует, что Региональная служба по тарифам Кировской области устанавливает тарифы на транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Согласно Методическим рекомендациям по формированию тарифов на транспортные услуги, оказываемые предприятиями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами на подъездных железнодорожных путях, утвержденным распоряжением службы по ценовому регулированию Кировской области от 05.10.2005 N 129 и действовавшим до 07.10.2011, под услугами, оказываемыми предприятиями промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях, понимается осуществление связи различных предприятий и организаций (промышленности, торговли и иных) с сетью железнодорожных путей общего пользования ОАО "Российские железные дороги" через обособленную систему подъездных железнодорожных путей, в том числе услуги по перевозке грузов, пропуску вагонов, содержанию подъездного пути, погрузочно-разгрузочные работы и иные услуги.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Материалами дела установлено, что ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. в отсутствие установленного тарифа осуществляли расчеты за предоставленные услуги по пропуску вагонов через железнодорожный путь необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, что свидетельствует о нарушении указанными лицами установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Осуществления указанных расчетов с ООО "Патриот" подтверждено расходным кассовым ордером N 83 от 09.08.2011, с ООО "Промлеспоставка" - счетами-фактурами, платежными поручениями за 2010 год, приходным кассовым ордером N 34 от 25.08.2010, актом сверки расчетов от 22.12.2010.

Антимонопольным органом доказано и материалами дела подтверждено, что в результате допущенного заявителями нарушения порядка ценообразования ущемлены интересы ООО "Патриот" и ООО "Промлеспоставка".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не имел оснований для удовлетворения заявленных требований о признании незаконным обжалуемого решения Управления.

Частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Согласно пункту 3.44 Административного регламента от 25.12.2007 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика. В предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

В обжалуемом предписании ИП Машанову А.Б. и Машановой М.А. предписано прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 1); ООО "Север-Лес" указано в тридцатидневный срок с момента получения предписания в установленном порядке обратиться в Региональную службу по тарифам Кировской области для установления тарифа на оказание услуг по предоставлению в пользование для прогона (подачи-уборки) вагонов железнодорожного пути необщего пользования, переданного в аренду владельцем Машановой М.А (пункт 2).

Учитывая, что обжалуемое предписание, в том числе в части пункта 1 выдано на основании решение Управления от 01.12.2011, которое не противоречит законодательству, а в части пункта 2 адресовано ООО "Север-лес", а не заявителям, суд первой инстанции не имел оснований для удовлетворения заявленных требований о признании незаконным предписания Управления от 01.12.2011.

Доводы Предпринимателя о том, что ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. не занимают доминирующее положение на товарном рынке, поскольку в г. Луза имеются иные подъездные пути; Машанова М.А. не может быть признана лицом, злоупотребляющим доминирующим положением в составе группы лиц, поскольку не является индивидуальным предпринимателем, были подробно исследованы судом первой инстанции при рассмотрении дела и обоснованно им отклонены, оснований для переоценки соответствующих выводов суда из материалов дела не усматривается.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку договоры с ООО "Рус лес", ООО "Патриот", ООО "Промлеспотавка" не заключены, отсутствует необходимость в установлении тарифов, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждено, что ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. фактически предоставляли услуги по пропуску вагонов через железнодорожный путь необщего пользования и осуществляли расчеты в отсутствие установленного тарифа.

Доводы апелляционной жалобы о том, что статья 10 Федерального закона о защите конкуренции не распространяется на группу лиц, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям части 2 статьи 9 Федерального закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

С учетом изложенного обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства, правовых оснований для его отмены не усматривается.

Решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.05.2012 по делу N А28-1207/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Машанова Александра Борисовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

П.И. Кононов Г.Г. Ившина