Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2012 г. N 02АП-4306/12

г. Киров

14 августа 2012 г.

Дело N А82-251/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.05.2012

по делу N А82-251/2012, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 76100444403, ОГРН: 1027601117170)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 12.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/128-11 об административном правонарушении,

установил:

муниципальное унитарное предприятие городского округа города Рыбинск "Теплоэнерго" (далее - заявитель, Предприятие, МУП "Теплоэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 12.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/128-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Предприятие привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 673 123 рублей 28 копеек.

Решением суда от 28.05.2012 требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемое постановление антимонопольного органа изменено в части примененного размера административного штрафа, установлен размер штрафа в сумме 2 897 899 рублей 80 копеек, в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом по причине неправильного применения судом норм материального права, МУП "Теплоэнерго" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления УФАС от 12.12.2011 в части назначения наказания в виде штрафа в размере 3 673 123 рублей 28 копеек.

Заявитель жалобы отмечает, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ ответчик должен был определить размер штрафа за совершенное Предприятием правонарушение исходя из выручки за 2009 год, предшествующий 2010 году, в котором было выявлено правонарушение. Однако наказание назначено ответчиком исходя из суммы выручки за 2010 год, что является неправомерным и нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права и в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и с учетом позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Кроме того, по мнению МУП "Теплоэнерго", при исчислении судом иного размера штрафа, отличного от назначенного Управлением, не принята во внимание часть 4 статьи 14.31 КоАП РФ, в связи с чем был нарушен порядок определения размера штрафа, расчет произведен неверно.

УФАС письменный отзыв на апелляционную жалобу Предприятия не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. Заявитель ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.04.2011 комиссией УФАС принято решение по делу N 03-03/126-10 (в полном объеме решение изготовлено 29.04.2011, далее - решение от 29.04.2011), которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В качестве недопустимых были признаны действия МУП "Теплоэнерго" по невводу в эксплуатацию в установленном порядке в предусмотренные законом сроки (28.07.2010) котельной "Военная база", что повлекло ущемление интересов граждан, проживающих в домах, присоединенных к данному тепловому источнику.

Названное решение антимонопольного органа было предметом обжалования в Арбитражном суде Ярославской области. Решением суда от 29.08.2011 по делу N А82-6235/2011 в удовлетворении требований Предприятия отказано, решение УФАС от 29.04.2011 по делу N 03-03/126-10 признано правомерным. Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 03.11.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

На основании пункта 2 резолютивной части решения Управления от 29.04.2011 материалы дела в отношении МУП "Теплоэнерго" переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

31.10.2011 ответчиком вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 03-07/128-10 и проведении в отношении Предприятия административного расследования (л.д. 35-37).

14.11.2011 на основании результатов расследования и решения Управления о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/126-10 главным специалистом-экспертом УФАС Завьяловым М.Ф. в присутствии представителя заявителя в отношении МУП "Теплоэнерго" составлен протокол по делу N 03-07/128-11 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ (л.д. 40-43).

Рассмотрев материалы дела и протокол, 12.12.2011 заместитель руководителя Управления Балабаев С.А. вынес в отношении заявителя постановление, согласно которому Предприятие привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере трех тысячных от суммы выручки, полученной на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Рыбинска в границах присоединенной сети за 2010 год, в размере 3 673 123 рублей 28 копеек (л.д. 10-14).

Не согласившись с принятым постановлением, МУП "Теплоэнерго" обжаловало его в Арбитражный суд Ярославской области.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административный штраф, назначенный заявителю, подлежал исчислению исходя из суммы выручки Предприятия за 2009 год, в связи с чем, при наличии данных о выручке МУП "Теплоэнерго", изменил оспариваемое постановление УФАС в части примененного размера штрафа, установив его в сумме 2 897 899 рублей 80 копеек.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения и принятия оспариваемого постановления УФАС) установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приказом УФАС от 13.04.2007 N 23 МУП "Теплоэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 65 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Рыбинска в границах присоединенной сети. Доминирующее положение МУП "Теплоэнерго" на указанном товарном рынке установлено и в рамках данного дела не оспаривается.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт нарушения Предприятием запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в действиях по невводу в эксплуатацию в установленном порядке в предусмотренные законом сроки (28.07.2010) котельной "Военная база", что повлекло ущемление интересов граждан, проживающих в домах, присоединенных к данному тепловому источнику, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС от 29.04.2011 по делу N 03-03/126-10, законность которого подтверждена судебными актами первой и апелляционной инстанций по делу N А82-6235/2011, протоколом от 14.11.2011 по делу N 03-07/128-11 об административном правонарушении.

Действия Общества, занимающего доминирующее положение на рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом и судом первой инстанции, подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. Суд считает, что в данном случае МУП "Теплоэнерго" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона. Следовательно, вина заявителя в совершении вмененного Управлением административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Предприятия доказан.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Из приведенных положений закона следует, что для назначения наказания за совершение правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ антимонопольным органом должен быть определен размер суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение за определенный период.

С учетом названных норм, а также позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.12.2011 N 11132/11, Управлению при определении размера штрафа следовало применить размер выручки заявителя за 2009 год, поскольку правонарушение было выявлено в 2010 году (в частности, 15.10.2010 издан приказ N 408 о возбуждении в отношении Предприятия дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии).

Как усматривается из оспариваемого постановления антимонопольного органа, административный штраф в размере 3 673 123 рублей 28 копеек исчислен исходя из суммы выручки, полученной на рынке производства и передачи тепловой энергии за 2010 год.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств.

В связи с приведенным требованием АПК РФ при обстоятельствах, подтверждающих наличие в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, а также при наличии в материалах дела информации о размере выручки МУП "Теплоэнерго" за 2009 год (л.д. 86), у суда первой инстанции имелись основания для изменения постановления в части примененного размера административного штрафа.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ, из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений.

Приказом УФАС от 13.04.2007 N 23 МУП "Теплоэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по позиции "производство и передача тепловой энергии" в географических границах города Рыбинска в границах присоединенной сети с долей на рынке более 65 %.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся услуги по передаче тепловой энергии. Лицо, занятое производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, является субъектом естественной монополии.

Таким образом, Предприятие осуществляет естественно-монопольный вид деятельности, следовательно, в настоящее время к рассматриваемым отношениям применению подлежит часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Антимонопольный орган назначил Предприятию наказание в размере трех тысячных от суммы выручки, что соответствует минимальной санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции.

Таким образом, исчисленный судом размер штрафа в сумме 2 897 899 рублей 80 копеек (с учетом применения суммы выручки Предприятия за 2009 год) соответствует минимальному размеру санкции названной статьи, в том числе и в новой редакции.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение порядка определения размера штрафа в связи с неприменением судом части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ отклоняется, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции прав и законных интересов Предприятия. Кроме того, применение названной нормы судом первой или апелляционной инстанции привело бы к ухудшению положения лица, привлеченного к административной ответственности, что недопустимо в силу вышеприведенных норм права.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что вид наказания за допущенное заявителем административное правонарушение и размер санкции в виде доли выручки правонарушителя применен правильно, уточнение размера штрафа судом первой инстанции не свидетельствует о незаконности постановления по делу об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы об обратном судом апелляционной инстанции исследованы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Мнение МУП "Теплоэнерго" о том, что неправильное определение размера штрафа является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа, отклоняется, поскольку с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", и правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, такое мнение основано на ошибочном толковании положений части 2 статьи 211 АПК РФ как исключающем возможность перерасчета суммы штрафа судом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно изменил оспариваемое постановление антимонопольного органа в части примененного размера административного штрафа, установив размер назначенного административного штрафа в сумме 2 897 899 рублей 80 копеек, отказав в удовлетворении остальной части требований МУП "Теплоэнерго". Нормы материального права судом применены правильно.

Обстоятельств, смягчающих ответственность, судом не установлено.

Принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности с учетом объекта посягательства и строгости предусмотренного санкцией нормы закона наказания, а также конкретных обстоятельств совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи с наличием существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в злоупотреблении доминирующим положением (правонарушение посягает на отношения, находящиеся под особым государственным контролем).

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.05.2012 по делу N А82-251/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.05.2012 по делу N А82-251/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Хорова