Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 16АП-1654/11

г. Ессентуки

10 августа 2012 г.

Дело N А15-154/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судей: Белова Д.А., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу

ООО "Лукойл - Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.05.2012 N А15-154/2011 (судья Батыраев Ш.М.),

по заявлению ООО "Лукойл - Ростовэнерго" (ОГРН 1096164001295)

к УФАС по Республике Дагестан (ОГРН 1020502629795)

об оспаривании решения и предписания от 21.01.2011 N 183

с участием третьих лиц: ОАО "Завод "Дагдизель", Пограничное управление Федеральной службы безопасности по Республике Дагестан, ООО "Каспийтеплосервис", ОАО "Санаторий "Энергетик", войсковая часть N 2372, ООО "Дагестанэнерго",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Лукойл - Ростовэнерго": Тимченко Е.Ю. (доверенность N 11 от 01.01.2012);

от ОАО "Завод "Дагдизель": путем использования системы видеоконференц - связи с Арбитражным судом Республики Дагестан Магомедов О.М. (доверенность);

от УФАС по Республике Дагестан: путем использованием системы видеоконференц - связи с Арбитражным судом Республики Дагестан Хусиев М.Б. (доверенность);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) от 21.01.2011 по делу N 183.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Завод "Дагдизель", Пограничное управление Федеральной службы безопасности по Республике Дагестан, общество с ограниченной ответственностью "Каспийтеплосервис", открытое акционерное общество "Санаторий "Энергетик", войсковая часть N 2372, общество с ограниченной ответственностью "Дагестанэнерго" (далее - третьи лица).

Решением суда от 18.04.2011, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011, заявление общества удовлетворено, решение и предписание управления признаны незаконными.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 25.11.2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Обществом заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве, в котором общество просит произвести его замену на ООО "Дагестанэнерго", которое является правопреемником по спорным правоотношениям.

Решением суда от 25.05.2012 в удовлетворении ходатайства общества о процессуальном правопреемстве и замене его на общество с ограниченной ответственностью "Дагестанэнерго" отказано. В удовлетворении требований общества отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество указало на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

Из отзыва Управления следует, что оно не согласно с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества, управления, ОАО "Завод "Дагдизель" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства общества о процессуальном правопреемстве на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Процессуальное правопреемство возможно лишь в том случае, когда в процессе рассмотрения спора (исполнения судебного акта) произошло правопреемство в материальном гражданском правоотношении.

Согласно положениям статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации под реорганизацией юридического лица понимается слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование.

В обоснование ходатайства о процессуальном правопреемстве общество ссылается на следующие обстоятельства.

Внеочередным общим собранием участников общества от 24.01.2011 (протокол N 14) принято решение о реорганизации общества в форме выделения из него ООО "Дагестанэнерго". 01.04.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании ООО "Дагестанэнерго" путем реорганизации в форме выделения. Переход прав и обязанностей, а также имущества в разделительном балансе общества определяется путем указания их в перечнях имущества и обязательств, а также в Правилах правопреемства на основании принципов распределения имущества, прав и обязанностей между реорганизуемым и выделяемым обществом.

В соответствии с пунктом 2.1 Правил правопреемства ООО "Дагестанэнерго" передаются активы и пассивы, связанные с осуществлением деятельности на территории Республики Дагестан, имущество и обязательства, связанные с осуществлением деятельности по производству электрической и тепловой энергии на тепловых станциях и котельных.

В соответствии с пунктом 2.7 Правил правопреемства все договоры теплоснабжения, заключенные с ОАО "Завод "Дагдизель", МУП "Тепловые сети г. Каспийска", ОАО "Санаторий "Энергетик", по описи 27 разделительного баланса перешли ООО "Дагестанэнерго". Соответственно права и обязанности, связанные с возобновлением поставки тепловой энергии ОАО "Завод "Дагдизель", в результате реорганизации перешли к ООО "Дагестанэнерго".

Из материалов дела следует, что МУП "Тепловые сети" направило письмо в адрес Дагестанского производственного подразделения общества (далее - ДПП ООО "Лукойл -Ростовэнерго), уведомляющее о досрочном расторжении договора N 553-Т с даты начала отопительного сезона на основании распоряжения администрации городского округа "город Каспийск".

ДПП ООО "Лукойл - Ростовэнерго" в свою очередь направило в адрес ОАО "Завод "Дагдизель" письмо от 22.09.2010 N 13/10-717, в котором информировало о прекращении подачи заводу тепловой энергии в виде пара с 01.01.2011, а также предложило ему заключить договор энергоснабжения на 2011 год с МУП "Тепловые сети".

Письмом от 30.09.2010 N 13/10-742 ДПП ООО "Лукойл - Ростовэнерго" сообщило ОАО "Завод "Дагдизель" о прекращении подачи тепловой энергии в виде пара с 01.11.2010 и просило письмо от 22.09.2010 N 13/10-717 считать недействительным.

15.10.2010 общество издало приказ N 392 "О выводе из эксплуатации в длительную консервацию Каспийской ТЭЦ".

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что действия по прекращению подачи тепловой энергии, которые оспариваемым решением управления признаны противоречащими требованиям части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) совершены обществом до принятия решения о реорганизации и за эти действия оно само должна нести ответственность.

Из материалов дела усматривается, что в последующем общество возобновило поставку третьим лицам тепловой энергии в виде пара. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что в результате реорганизации права и обязанности, связанные с возобновлением поставки тепловой энергии, перешли от общества к ООО "Дагестанэнерго".

Кроме того, из материалов дела видно, что 12.01.2012 при новом рассмотрении дела в предварительном судебном заседании ходатайство о процессуальном правопреемстве уже заявлялось обществом и протокольным определением (протокол от 12.01.2012) суд отклонил его, указав на то, что ООО "Дагестанэнерго" не является правопреемником общества.

Обжалуемыми решением управления общество признано нарушившим Закон N 135 - ФЗ. Предписанием обществу и Дагестанскому производственному подразделению общества "Дагестанская генерация" указано прекратить нарушение, выразившееся в экономически и технологически необоснованном прекращении подачи тепловой энергии ОАО "Завод "Дагдизель", войсковой части N2372, ОАО "Санаторий "Энергетик", федеральному государственному учреждению "Пограничное управление ФСБ России по Республике Дагестан", а именно - возобновить до окончания отопительного сезона подачу (поставку) тепловой энергии вышеуказанным потребителям тепловой энергии исходя из условий, обозначенных в трехстороннем соглашении (между ОАО "Завод "Дагдизель", ООО "Каспийтеплосервис" и войсковой частью N2372) по объемам поставки тепловой энергии от Каспийской ТЭЦ общества.

Общество, не согласившись с решением и предписанием, обжаловало их в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения обжалуемых решения и предписания послужили материалы проведенной управлением проверки соблюдения обществом требований антимонопольного законодательства по жалобе ОАО "Завод "Дагдизель", которой установлено, что после получения Дагестанским подразделением общества от МУП "Тепловые сети" письма о досрочном расторжении договора с начала отопительного сезона в соответствии с распоряжением администрации городского образования "Город Каспийск" общество в лице его структурного подразделения сообщило ОАО "Завод "Дагдизель" письмами от 22.09.2010, 30.09.2010 о прекращении подачи заводу тепловой энергии в паре с 01.01.2011 и с 01.11.2010 соответственно, предложив заключить договор энергоснабжения с МУП "Тепловые сети".

14.10.2010 общество проинформировало завод об отсутствии у него технологической возможности по дальнейшему энергоснабжению завода с целью обеспечения безаварийной и надежной работы барабанного котла НЗЛ-650 Каспийской ТЭЦ с естественной циркуляцией, обеспечиваемой минимальной нагрузкой 22 тонн/час по пару, что составляет 15 Гкал/час, так как отказ МУП "Тепловые сети" от получения поставляемой обществом тепловой энергии повлек отсутствие необходимой минимальной нагрузки ТЭЦ. Приказом общества от 15.10.2010 Каспийская ТЭЦ по этим причинам выведена из эксплуатации на длительную консервацию, с 01.11.2010 общество прекратило поставку тепловой энергии третьим лицам.

В оспариваемом решении действия общества управление квалифицировало как нарушающие часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем ему предписано прекратить экономически и технологически необоснованное прекращение подачи тепловой энергии третьим лицам, возобновить до окончания отопительного сезона подачу (поставку) тепловой энергии вышеуказанным потребителям тепловой энергии исходя из условий по объемам поставки тепловой энергии от Каспийской ТЭЦ общества.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с положениями абзаца 2 пункта 1 статьи 546 и пункта 3 статьи 523 Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация наделена правом на односторонний отказ от исполнения договора энергоснабжения только в случае неоднократного нарушения абонентом, являющимся юридическим лицом, сроков оплаты полученной энергии (при этом законом или иными правовыми актами данное право энергоснабжающей организации на односторонний отказ может быть исключено или ограничено путем установления порядка реализации данного права).

В пунктах 2 и 3 статьи 546 Гражданского кодекса РФ закреплен исчерпывающий перечень оснований, при которых допустимо ограничение режима подачи энергии в одностороннем порядке (без согласования с абонентом).

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения является публичным договором и в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может устанавливать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Согласно пункту 168 Основных положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Положение N 530) в отношении потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. При этом порядок ограничения установлен в пунктах 182 - 198 Положения N 530, Перечень данных потребителей приведен в Приложении N 6.

К числу таких потребителей отнесены воинские части Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности.

Ограничение или прекращение отпуска топливно - энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии, газа и воды), оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, считаются действиями, нарушающими безопасность государства (пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства").

Приложением N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.05.2002 N 364 "Особые условия поставок газа и их оплаты, обязательные для включения в государственный контракт на поставку газа финансируемым за счет средств федерального бюджета организациям, обеспечивающим безопасность государства, заключаемый государственным заказчиком и поставщиком газа (в раздел "Обязательства сторон") установлено, что государственный заказчик обязуется в рамках обязанностей и ответственности, возложенных на главных распорядителей средств федерального бюджета в соответствии со статьями 158 и 160 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при доведении до подведомственных организаций лимитов бюджетных обязательств исходить из необходимости обеспечения оплаты потребляемого ими газа в полном объеме.

Поставщик обязуется не допускать прекращения или ограничения подачи газа ниже доведенных заказчиком до своих подведомственных организаций лимитов бюджетных обязательств.

Следовательно, такое ограничение или прекращение энергоснабжения может привести к возникновению угрозы безопасности государства, при наличии установленного правовыми актами запрета стороны не вправе своим соглашением как предусматривать в договоре иные условия, так и изменять их в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Управление вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что, оценивая действия (бездействие) хозяйствующих субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Из содержания статьи 3 и пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) указано, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Из договоров энергоснабжения, заключенных обществом с потребителями тепловой энергии, видно, что общество имеет статус энергоснабжающей организации и владеет тепловыми сетями, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей тепловой энергии.

Доказательствами, имеющимися в материалах дела подтверждается, что общество, являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке поставки (передачи) тепловой энергии в пределах территорий, охваченных присоединенной тепловой сетью, вне зависимости от включения или невключения его в реестр субъектов естественной монополии.

Из материалов дела следует, что единственным поставщиком тепловой энергии в виде пара в г. Каспийске для ОАО "Завод "Дагдизель" является ДПП "Лукойл -Ростовэнерго". Судом первой инстанции также обоснованно отмечено, что паропровод ОАО "Завод "Дагдизель" непосредственно присоединен к сетям Каспийского ТЭЦ.

При новом рассмотрении во исполнение указаний суда кассационной инстанции обществу было предложено письменно подтвердить взаимозаменяемость услуг по производству электрической и тепловой энергии, производству пара и горячей воды иными услугами, осуществляемыми МУП "Тепловые сети".

Во исполнение указанного определения суда управление обратилось к МУП "Тепловые сети" с письмом от 24.01.2012, в котором просило представить информацию о хозяйствующих субъектах, которые в 2010 году и в первом квартале 2011 года производили и поставляли тепловую энергию в виде пара потребителям г. Каспийска, а также документально подтвердить отсутствие в указанный период у МУП "Тепловые сети" возможности поставлять ОАО "Завод "Дагдизель" тепловую энергию в виде пара.

На указанный запрос МУП "Тепловые сети" сообщило, что в запрашиваемый период хозяйствующим субъектом, производящим и поставляющим тепловую энергию в виде пара потребителям г. Каспийска, являлось общество. В письме также сообщается, что с 27.05.2010 в связи с изъятием администрацией города наружных тепловых сетей МУП "Тепловые сети" не обеспечивало население города тепловой энергией в виде горячей воды, и, соответственно у него отпала необходимость покупать у общества тепловую энергию в виде пара, необходимого для обеспечения горячего водоснабжения. МУП "Тепловые сети" не имело на балансе паропроизводящее оборудование, в том числе паропровод.

Отсутствие у МУП "Тепловые сети" паропроизводящего оборудования и паропровода подтверждается представленным в материалы дела перечнем имущества предприятия до изъятия администрацией города наружных тепловых сетей и перечнем имущества предприятия, оставшегося после этого, а также самим фактом покупки предприятием тепловой энергии в виде пара у общества.

Доказательства обратного общество в материалы дела не представило.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения управления от 21.01.2011 по делу N 183. Поскольку указанное решение управления признано законным и обоснованным, таковым является и выданное на основании него предписание от 21.01.2011.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.05.2012 N А15-154/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Д.А. Белов О.В. Марченко