Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2012 г. N 08АП-4798/12

город Омск

14 августа 2012 г.

Дело N А70-13104/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Гладышевой Е.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4798/2012) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 апреля 2012 года по делу N А70-13104/2011 (судья Курындина А.Н.),

принятое по иску Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) к закрытому акционерному обществу "НПП "ОмЭнергоПром" (ОГРН 1035511002702, ИНН 5506050485),

при участии третьего лица: Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (ОГРН 1087232006080, ИНН 7203212123) о взыскании 137 687 руб. 75 коп.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "ОмЭнергоПром" (далее - ЗАО "НПП "ОмЭнергоПром") о взыскании 137 687 рублей 75 копеек неустойки, третье лицо - государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГКУ ТО "ДКХС").

Требования со ссылкой на статьи 12, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту от 28.07.2009 N 16000.09.067.

Решением от 23.04.2012 по делу N А70-13104/2011 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО "Научно-производственное предприятие "ОмЭнергоПром" в пользу Департамента взыскано 50 000 рублей неустойки, в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины. В остальной части иска судом отказано.

Не согласившись с принятым решением, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что ответчиком до настоящего времени не исполнены обязательства по договору, положительное заключение экспертизы не получено, в связи с чем ответчик должен уплатить неустойку за период с 19.04.2011 по 25.11.2011 в размере 137 687 руб. 75 коп.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно придал преюдициальное значение судебному акту по делу N А70-5301/2011, в рамках которого с применением положений статьи 404 ГК РФ взыскиваемая неустойка за предыдущий период была уменьшена. Размер взыскиваемой неустойки в настоящем дел снижен в отсутствие оснований, предусмотренных статьей 404 ГК РФ в виде вины заказчика в ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств.

Апелляционная жалобы принята к производству и назначена к рассмотрению в заседании суда апелляционной инстанции на 16.07.2012.

Отзыв на апелляционную жалобу от истца не поступил.

Определением от 16.07.2012 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы Департамента, предложил сторонам привести письменные пояснения и указать доказательства наличия (отсутствия) вины заказчика, заказчика - застройщика в неисполнении подрядчиком обязательств по договору в исковой период - с 19.04.2011 по 25.11.2011.

Во исполнение определения от Департамента поступили письменные пояснения по делу, копию письма ГКУ Тюменской области "Дирекция коммунального хозяйства строительства" от 14.03.2012 N 1156, копию страницы отрицательного заключения государственной экспертизы объекта капитального строительства "г. Тюмень, Велижанский водозабор. Реконструкция насосной станции 2-го подъема" от 29.04.2011 N 72-5-5-0009-11.

Ответчик требования суда апелляционной инстанции от 16.07.2012 не исполнил, письменных пояснений по делу не представил, возражений относительно пояснений Департамента не заявил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 28.07.2009 между Департаментом (заказчик), ЗАО НПП "ОмЭнергоПром" (исполнитель) и ГКУ ТО "ДКХС" (заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт N 16000.09.067 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.2 которого заказчик и заказчик-застройщик поручают исполнителю, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по доработке проекта "г. Тюмень, Велижанский водозабор, Реконструкция насосной станции 2-го подъема", заказчик-застройщик обязуется принять оказанные услуги, а заказчик - оплатить принятые услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Пунктом 3.1 контракта определены календарные сроки оказания услуг: с момента подписания контракта и до 01.06.2010, в том числе:

- выполнение проектных работ до 31.01.2010;

- получение положительного заключения экспертизы ПСД с 01.02.2010 по 01.06.2010.

Пунктом 2.2. контракта установлена стоимость работ по контракту - 2 275 814 рубля.

Работы ответчиком выполнены частично на сумму 743 346 рублей 49 копеек, о чём свидетельствует акт сдачи приемки проектно-сметной документации к контракту, подписанный сторонами 14.12.2009.

Пунктом 9.1. контракта установлен срок его действия с момента заключения контракта до 31.12.2010.

Дополнительным соглашением N 16000.09.067/02 к муниципальному контракту от 29.12.2010 стороны изменили пункт 9.1. контракта, изложив его в следующей редакции: настоящий контракт вступает в силу с момента его заключения и действует 31.12.2011, а в исполнении принятых по настоящему контракту обязательств - до полного их выполнения.

Пунктом 7.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, а также при нарушении сроков оказания услуг, предусмотренных пунктом 3.1 настоящего контракта, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки от окончательной цены настоящего контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательств.

В порядке досудебного урегулирования спора истец неоднократно обращался к ответчику с претензиями от 14.03.2011 N 3208-1105/1, от 19.04.2011 N 2208-1781/1 и от 25.11.2011 N 32-08-5373/1, в которых требовал произвести оплату неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Поскольку ответчик на претензии не отреагировал, обязательства по контракту ответчиком в полном объеме до настоящего времени не выполнил, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика неустойки за период с 19.04.2011 по 25.11.2011 в сумме 137 687 руб. 75 коп.

Принятое по результатам рассмотрения искового заявления решение, послужило основанием для обращения истцом в суд апелляционной инстанции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, исходит из следующего.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Условиями контракта установлены точные календарные даты исполнения обязательств по договору (пункт 3.1 контракта).

Вывод о заключенности муниципального контракта, сделанный судами в рамках дела N А70-5301/2011, оснований переоценивать в настоящем деле суд не имеет.

Условия о сроках выполнения работ (пункт 3.1 контракта), календарный план (приложение N 2 к контракту) в связи с заключением дополнительного соглашения не изменились.

В предмет обязательств ответчика-подрядчика входит доработка проекта до состояния, позволяющего получение положительного заключения экспертизы проектной документации.

Ответчик обязан был в срок с 01.02.2010 до 01.06.2010 получить положительное заключение экспертизы проектной документации.

Ответчик допустил просрочку в исполнении и неполное исполнение обязательств, о чем свидетельствует получение отрицательного экспертного заключения 29.04.11.

Договор не расторгнут, обязательства сторон по нему в исковой период не прекращены.

В случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку, определенную законом или договором (статья 330 ГК РФ).

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В пункте 7.3 муниципального контракта сторонами согласовано аналогичное условие за просрочку исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по муниципальному контракту, в связи с чем требование о взыскании пени заявлено истцом правомерно.

Суд первой инстанции, снизив размер взыскиваемой неустойки до 50 000 руб., принял во внимание судебные акты по делу N А70-5301/2011 (в рамках которого рассматривался вопрос о взыскании неустойки по муниципальному контракту за период с 01.06.2010 по 19.04.2011), которыми установлено наличие вины заказчика в просрочке выполнения работ, в связи с чем сумма взыскиваемой неустойки была уменьшена до 50 000 руб. на основании статьи 404 ГК РФ.

Вместе с тем, в рамках дела N А70-5103/2011 истцом было заявлено о взыскании неустойки и установлена вина заказчика в просрочке выполнения работ в период времени: с 01.06.2010 по 18.04.2011.

В настоящем деле (N А70-13104/2011) Департаментом заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку, имевшую место в следующий период - с 19.04.2011 по 25.11.2011.

Соответственно, основанием снижения неустойки на основании статьи 404 ГК РФ должны являться обстоятельства непреодолимой силы или вина заказчика в просрочке выполнения работ, имевшие место именно в исковой период.

Таким образом, обстоятельства вины заказчика в просрочке выполнения работ в предшествующем периоде не могут являться преюдициальными для периода, рассматриваемого в настоящем деле.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции откладывал рассмотрение апелляционной жалобы и предлагал сторонам представить письменные пояснения по делу и подтверждающие документы.

Истец представил документы, подтверждающие, что ответчик в нарушение сроков, установленных пунктом 3.1. контракта, сдал проектную документацию на прохождение государственной экспертизы и получил отрицательное заключение от 29.04.2011 N 72-5-5-0009-11.

Ответчик должен был устранить замечания указанные в заключении и сдать проектную документацию на повторное прохождение экспертизы, после чего представить прошедшую государственную экспертизу проектную документацию заказчику-застройщику.

Доказательств совершения своевременно указанных действий ответчиком не представлено.

Соблюдение порядка сдачи-приемки выполненных работ, установленного разделом 6 муниципального контракта, ответчиком не доказано.

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств в обоснование причин нарушения сроков, и связи этих причин с неправомерными действиями заказчиков.

На основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик не представил суду апелляционной инстанции доказательств наличия оснований для уменьшения размера ответственности за несвоевременное и неполное выполнение работ по контракту.

Таким образом, оснований для уменьшения размера неустойки на основании статьи 404 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Истец, заявляя о взыскании неустойки за период с 19.04.2011 по 25.11.2011 на основании пункта 7.3 контракта, представил расчет взыскиваемой неустойки.

Проверив представленный Департаментом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции находит его составленным неверно, а именно, при расчете истцом применена ставка рефинансирования в размере 8,25%.

На момент обращения с иском и вынесения решения ставка и уплаты неустойки (как указано в п. 7.3) установлена в размере 8% годовых (указание ЦБ РФ от 23.12.2011 N 2758-у).

Таким образом, взысканию с ответчика подлежит неустойка по контракту за период с 19.04.2011 по 25.11.2011 (220 дней) в размере 133 514 руб. 42 коп.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих для дела, апелляционная жалоба Департамента - удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 апреля 2012 года по делу N А70-13104/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с закрытого акционерного общества "НПП "ОмЭнергоПром" (ОГРН 1035511002702, ИНН 5506050485) в пользу Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени 133514 руб.42 коп. неустойки за период с 19.04.2011 до 25.11.2011.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "НПП "ОмЭнергоПром" в доход федерального бюджета 7005руб.43 коп. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Е.В. Гладышева Н.В. Тетерина