Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 г. N 05АП-4958/12

г. Владивосток

15 августа 2012 г.

Дело N А51-21774/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Подлеснов В.М. - генеральный директор на основании протокола N 2 внеочередного собрания учредителей общества от 09.08.2009, Барткус Ж.С. по доверенности от 27.02.2012;

от ответчика: Сулейманов Р.И. по доверенности от 07.11.2011;

рассмотрев в судебном заседании 06.08.2012-08.08.2012 апелляционную жалобу

ООО "СудоПромСервис-Находка"

апелляционное производство N 05АП-4958/2012

на решение от 01.05.2012

судьи Е.А. Левченко

по делу N А51-21774/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СудоПромСервис-Находка" (ИНН 250805763108, ОГРН 1062508045632)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Восточная судоходная компания" (ИНН 2704014701, ОГРН 1022700596544)

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность "СудоПромСервис-Находка" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Восточная судоходная компания" о взыскании задолженности по контракту N 29/03-40/10 от 29.03.2010 года на выполнение ремонтных работ т/к "Советская Гавань" в размере 9 403 760 рублей, пени в размере 4 043 616,80 рублей и судебных расходов в размере 90 236,88 рублей.

Решением суда от 01.05.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, а потому подлежащим отмене, а исковые требования - удовлетворению в полном объеме, истец обратился в суд с апелляционной жалобой. В обоснование привел доводы о соответствии исполнительной сводной сметы оговоренной сторонами при заключении контракта, а также о наличии полномочий суперинтенданта Романова Н.В. на представление интересов заказчика работ. Изменение сторонами первоначально согласованной стоимости ремонтных работ не противоречит ни условиям контракта, ни требованиям действующего гражданского законодательства. Выполненные истцом работы были приняты ответчиком без замечаний и возражений, что исключает правомерность его отказа от их оплаты.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе истец указывает, что изменение цены контракта обусловлено увеличением объема работ, определенного дефектацией и дополнительными заказами, дополнительными работами, выполненными на приемо-сдаточном этапе.

В отзыве на апелляционную жалобу (с учетом письменного дополнения) ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Указал на несоответствие исполнительных сводных смет стоимости ремонта от 30.07.2010 и от 10.09.2010 по контракту оговоренной сторонами форме и порядку их оформления. Истец заблаговременно не уведомил ответчика об увеличении стоимости работ по контракту. Поддержал вывод суда первой инстанции об отсутствии полномочий у суперинтенданта Романова Н.В. на подписание сводных ведомостей. Сослался на недостатки выполненных истцом работ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 06.08.2012 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом заслушаны пояснения представителей сторон, поддержавших правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 08.08.2012 11-45. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда Приморского края: http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва 08.08.2012 судебное заседание было продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей сторон. Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении дополнительных письменных доказательств в подтверждение представленных пояснений: копии приказа ООО "Судоремонтный комплекс - Приморский завод" "Об изменении тарифа на эл.энергиюN N 09 от 07.02.2010, приказа "О пересмотре тарифов на работы и услуги" N 22 от 03.03.2010, приказа "О пересмотре тарифов на работы и услуги" N 113 от 30.06.2010, письма N б/н от 01.06.2010 с приложением справки о стоимости услуг ООО "СудоПромСервис-Находка" N б/н от 03.06.2010. Представитель ответчика оставил на усмотрение суда разрешение заявленного ходатайства. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции, в связи с чем удовлетворил ходатайство об их приобщении.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, согласно контракту N 29/03-40/10 от 29.03.2010, заключенному между ООО "СудоПромСервис-Находка" (Подрядчик) и ООО "Восточная судоходная компания" (Заказчик), истец взял на себя обязательства выполнить судоремонтные работы по ремонту т/к "Советская Гавань" (далее - Судно), в объеме ремонтной ведомости Заказчика и протокола ее согласования между сторонами, являющимися Приложением N 1 к контракту, предъявить выполненные работы Заказчику, а Заказчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 2.1 контракта N 29/03-40/10 от 29.03.2010 предварительная стоимость судоремонтных работ, заявленных ремонтной ведомостью Заказчика, ориентировочно составляет 4 179 729 рублей без НДС и является контрактной стоимостью ремонта. В силу п. 2.2. указанного контракта, окончательная стоимость ремонта определяется после проведения дефектации заявленных ремонтной ведомостью работ с учетом стоимости дополнительных заказов, работ согласно дефектовочным актам, оказанных услуг по "0"-разделу, а также с учетом вспомогательных, сопутствующих работ, изготовления деталей, полуфабрикатов, поставляемых Подрядчиком, дополнительной обработки и восстановления сменно-запасных частей, поставляемых Заказчиком, инфляционных процессов. Окончательная стоимость оформляется в виде исполнительной сводной сметы стоимости ремонта на основании Протокола уточнения объема выполненных работ, согласованного с представителем Заказчика, являющимся Приложением N 2 к контракту, и служит для полного и окончательного расчета за ремонт Судна.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.3 срок выполнения судоремонтных работ устанавливается 45 суток, исключая национальные праздники России, которые приходятся на период ремонта. Началом ремонта Судна считается дата подписания Акта приемки судна в ремонт. Окончанием ремонта Судна считается дата подписания акта приемки судна из ремонта.

Согласно п.п. 4.1, 4.2 оплата производится Заказчиком поэтапно: 1 этап - 25% от контрактной стоимости ремонта - предоплата на основании выставленного Подрядчиком счета; 2 этап - 30% от контрактной стоимости ремонта после выполнения дефектации в течении 3-х суток от даты выставленного Подрядчиком счета; 3этап - 80% от окончательной стоимости ремонта после завершения 90% заявленных ремонтной ведомостью работ на основании выставленного Подрядчиком счета в течение 3-х суток от даты выставления счета. При этом ранее произведенные Заказчиком платежи 1-го и 2-го этапов учитываются при оплате 3-го этапа. Окончательная оплата - разница между окончательной стоимостью ремонта и счетами первого, второго и третьего этапов, производится Заказчиком на основании ремонта выставленных Подрядчиком счета-фактуры и акта приемки выполненных работ. Окончательная оплата производится Заказчиком в течение 30-ти суток с момента выхода Судна из ремонта.

По результатам оказанных услуг истцом были выставлены на оплату счета-фактуры N 00036 от 30.07.2010 на сумму 9 510 549 рублей, N 00041 от 23.09.2010 на сумму 938 143 рубля.

Истец, полагая, что ответчиком не в полном объеме оплачены судоремонтные работы на т/к "Советская Гавань", обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Условия контракта и характер возникших между сторонами отношений по контракту N 29/03-40/10 от 29.03.2010 позволяет квалифицировать их как отношения, возникшие из договора подряда. Следовательно, действия сторон должны подчиняться требованиям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда в соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой; при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно упомянутому контракту N 29/03-40/10 общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком, не является твердой (определена ориентировочно) и может корректироваться сторонами, в т.ч. в случае изменения объема работ, что согласовано сторонами в пунктах 2.1 и 2.2 контракта.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

По условиям пункта 2.2 контракта окончательная стоимость оформляется в виде исполнительной сводной сметы стоимости ремонта на основании Протокола уточнения объема выполненных работ, согласованного с представителем Заказчика, являющимся Приложением N 2 к контракту, и служит для полного и окончательного расчета за ремонт Судна.

Так, во исполнение указанного пункта контракта истцом в материалы дела представлена исполнительная сводная смета стоимости ремонта от 30.07.2010. По мнению суда первой инстанции, указанный документ не имеет доказательственной силы, поскольку не соответствует оговоренной сторонами форме и порядку его оформления, предусмотренных контрактом N 29/03-40/10 от 29.03.2010, в связи с чем не порождает обязательство заказчика по оплате выполненных работ.

Апелляционный суд не может согласиться с правовой оценкой данного доказательства суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, после подписания сторонами 29.03.2010 контракта и постановки танкера "Советская Гавань" к причалу для производства ремонтных работ согласно ремонтной ведомости ответчиком истцу были направлено письмо от 13.04.2010 б/н о выполнении дополнительных работ по главному двигателю танкера, оформлены письма - заказы N 2 от 11.05.2010 (за подписью ст. помощника Блощицына А.В.), NN 3 от 31.05.2010, 4 от 01.06.2010, 5 от 03.06.2010, 6 от 10.06.2010, 7 от 15.06.2010, 8 от 15.06.2010, 9 от 22.06.2010, 10 от 05.07.2010, 11 от 19.07.2010, 12 от 23.07.2010 (за подписью суперинтенданта Романова Н.В.) о необходимости выполнения дополнительных работ и изготовления комплектующих на танкере.

Указанное послужило основанием для составления истцом протокола уточнения объема выполненных работ на т/к "Советская Гавань" от 30.07.2010, который был одобрен ответчиком и подписан от его имени следующими представителями ООО "Восточная судоходная компания": суперинтендантом Романовым Н.В., капитаном т/к "Советская Гавань" Вьюшиным С.Г., ст. механиком т/к "Советская Гавань" А.Г. Ким.

Данный протокол уточнения объема выполненных работ был составлен по итогам проведения судоремонтных работ на Судне, а также с учетом исполнения п.п. 8.2, 8.3,11.1, 12.2 Контракта, согласно которым Стороны определили порядок выполнения "Подрядчиком" дополнительных, в том числе вспомогательных и сопутствующих, работ, оказания услуг Регистра, фактических услуг по "0"-разделу (причальный тариф, электроэнергия, пресная вода и т.д.) и согласились с последующим соответствующим включением их стоимости в обсчет исполнительной сводной сметы стоимости ремонта, что соответствует положениям п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом данный порядок действий подытожен в п.8.4 Контракта, согласно которому дополнительные работы, выявленные в период дефектации и в процессе ремонта, а также дополнительные заказы, оформленные "Заказчиком" в течение ремонта являются основанием для оформления Дополнения к Контракту с изменениями срока, стоимости ремонта и платежной дисциплины.

На основании оформленных сторонами в соответствии с условиями Контракта вышеуказанных документов в рамках исполнения п. 2.2 Контракта Истцом была составлена исполнительная сводная смета стоимости ремонта от 30.07.2010 на сумму 9 510 549 рублей, в том числе 6 892 065 рублей - стоимость работ и 2 618 484 рубля - стоимость материалов. При этом стоимость работ правомерно определена истцом на основании действующего Прейскуранта согласно п.2.3 контракта. Доказательства вручения ответчику документов в материалах дела имеются.

Суд первой инстанции, признавая ненадлежаще оформленными письма - заказы на выполнение дополнительных работ по причине их подписания неуполномоченным лицом, не учел следующее.

П. 125 Устава службы на судах Министерства морского флота Союза ССР, утвержденного Приказом Минморфлота СССР от 09.01.1976 N 6 (далее - Устав Минморфлота), установлено, что в период ремонта судна капитан должен организовать постоянное наблюдение и контроль за ходом ремонтных работ. Указанное положение корреспондирует с п. 2.4.15. "РД 31.20.01-97. Правила технической эксплуатации морских судов. Основное руководство", утв. Минтрансом РФ 08.04.1997 N МФ-34/672, согласно которому капитан, старший механик, старший помощник капитана судна или лица командного состава по их поручению и по своим заведованиями обязаны: контролировать выполнение работ по ведомостям на ремонт и их качество по технологическим процессам, конструкторской и технологической документации; участвовать в заводской дефектации; контролировать сроки выполнения работ и принимать необходимые меры для обеспечения выхода судна из ремонта в назначенный срок; участвовать в промежуточных приемках ответственных деталей и узлов, СТСиК, а также в окончательной приемке судна из ремонта. При этом действуя на основах единоначалия по управлению судном, капитан судна имеет непосредственное подчинение судовладельцу (п. 61 Устава Минморфлота).

Ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрена обязанность Заказчика в лице уполномоченных представителей, в рамках исполнения Контракта осуществлять контроль за проведением хода и качества работ в порядке, установленном законом.

Апелляционным судом принято во внимание, что в период проведения работ ответчик не заявил о запрете на их выполнение по причине отсутствия соответствующей заявки либо подписания заявки неуполномоченным лицом, все указанные в заказах работы нашли свое отражение в двусторонне подписанном сторонами 30.07.2010 протоколе уточнения объема выполненных работ, что, в свою очередь, свидетельствует о потребительской ценности для ответчика выполненных работ и намерением воспользоваться результатами работ.

Также апелляционным судом учтена практика сложившихся между сторонами долгосрочных взаимоотношений по осуществлению ремонта судов, из которой следует принятие к исполнению Ответчиком документов, подписанных Романовым Н. В. в рамках исполнения других заказов, как в должности старшего механика, так и в должности суперинтенданта ООО "ВСК" (ремонт т/к "Ермак" по Контракту 01/09- 66/09 от 01.09.2010 г., ремонт т/к "Ермак" в рамках постоянно-действующего договора (ПДД) N 12/01-01/09 от 12.01.2009 г. ремонт т/к "Филатово" по контракту N 23/03-28/10 от 23.03.201 г). В связи с чем, наличие соответствующих полномочий данного лица у Истца не вызывало сомнений. Так, протокол выполненных работ на т/к "Филатово" был подписан суперинтендантом Романовым Н.В. в период действия контракта N 29/03-40/10 от 29.03.2010 на ремонт т/к "Советская Гавань", принят ООО "ВСК", на его основании была оформлена исполнительная сводная смета стоимости ремонта т/к "Филатово", выписан счет-фактура и произведена оплата Заказчиком в полном объеме.

По результатам ремонта в соответствии с п. 2.4.17 РД 31.20.01-97 в отношении т/к "Советская Гавань" 31.08.2010 и 07.09.2012 были проведены ходовые испытания, по результатам которых техническая и навигационная готовность Судна к безопасному плаванию были подтверждены Капитаном порта Находка путем выдачи разрешения на выход из порта Находка в порт Владивосток. То есть в отношении Судна к 08.09.2012 году были сняты требования Российского Морского Регистра Судоходства (РМРС) с выдачей Акта освидетельствования судна N 10.11938.171 от 08.09.2010 г. и судно было признано уполномоченными государственными органами годным к эксплуатации.

Согласно п. 4.2 Контракта окончательная оплата производится Заказчиком в течение 30-ти суток с момента выхода Судна из ремонта. Факт выхода судна из порта Находка в связи с окончанием ремонта подтвержден материалами дела, сторонами не оспорен.

В связи с изложенным, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения заявленных истцом требований об оплате выполненных работ на сумму 6 892 065 рублей.

При этом апелляционный суд отказывает в удовлетворении требований о взыскании с ответчика 2 618 484 рубля стоимости материалов по следующим основаниям. Действительно, по смыслу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации удорожание материалов, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора, является основанием для увеличения установленной в договоре цены работ, однако для этого подрядчик обязан предъявить заказчику соответствующее требование.

Однако на момент подписания протокола уточнения объема выполненных работ 30.07.2010 истец располагал сведениями о стоимости использованных им материалов, однако не включил их в протокол, не известил ответчика о том, что цены на материалы будут им пересмотрены. Кроме того из представленной сводной сметы от 30.07.2010 невозможно установить ни перечень, ни стоимость использованных истцом материалов. Также указанная смета не подтверждает действительное использование материалов в заявленном истцом объеме.

Помимо этого истцом заявлено о взыскании задолженности в сумме 938 143 рубля, в том числе 512 011 рублей за выполненные с 01.08.2010 по 10.09.2010 работы, 426 132 рубля за использованные при ремонте материалы на основании исполнительной сводной сметы стоимости ремонта от 10.09.2010. В подтверждение представлены письма-заказы N 13 от 04.08.2010, 14 от 09.08.2010, 15 от 24.08.2010 о выполнении дополнительных работ, подписанные от имени заказчика суперинтендантом Романовым Н.В.

Между тем в материалах дела отсутствует аналогичный уже оформленному сторонами протокол уточнения объема выполненных работ на т/к "Советская Гавань", который был бы одобрен ответчиком и подписан от его имени уполномоченными представителями. Имеющаяся сводная смета от 10.09.2010, подписанная истцом в одностороннем порядке, в отсутствие иных первичных документов не позволяет достоверно установить факт выполнения истцом заказанных ответчиком дополнительных работ и принятия их ответчиком при том, что указанные в письмах-заказах работы составляют малую часть против выставленных истцом к оплате. Стоимость использованных материалов в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также документально не подтверждена.

При этом, апелляционным судом из переписки сторон установлено, что после выполнения оговоренных сторонами в протоколе и смете от 30.07.2010 работ, ответчиком были обнаружены недостатки выполненных работ, истцу предложено устранить дефекты, часть из которых и вошла в исполнительную сводную смету стоимости ремонта, что также свидетельствует о выполнении истцом не дополнительных работ, а исправление недостатков в уже выполненных и принятых работах.

Задолженность за электроэнергию, потребленную т/к "Советская Гавань", в период проведения с 01.08.2010 по 10.09.2010 работ, также включена истцом в сводную смету стоимости ремонта от 10.09.2010. Действительно, факт потребления судном электроэнергии установлен актами за август-сентябрь 2010, однако ее стоимость истцом не доказана, примененный при расчете тариф на электроэнергию документально не подтвержден.

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований в сумме 938 143 рубля надлежит отказать в связи с недоказанностью.

Таким образом, с учетом произведенной ответчиком во исполнение п. 4.1 контракта оплаты 1-го этапа выполненных работ на сумму 1 044 932 рубля 25 копеек (платежное поручение N 525 от 13.08.2010), при установлении законной и обоснованной, а потому подлежащей взысканию за счет ответчика стоимости выполненных работ 6 892 065 рублей, исковые требования подлежат удовлетворению на сумму 5 847 133 рубля.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 7.4 контракта N 29/03-40/10 стороны договорились об ответственности заказчика за нарушение условий оплаты выполненных работ в виде пени в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждые сутки задержки оплаты, условия которой определены пунктом 4.2 контракта.

С учетом названных норм права и условий контракта требование истца о возложении на ответчика ответственности за нарушение условий оплаты выполненных работ является обоснованным.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта по 1-му этапу работ оплата 25% контрактной стоимости ремонта (25% от 4 179 729 рублей составляют 1 044 932 рубля 25 копеек) произведена ответчиком в срок по платежному поручению N 525 от 13.08.2010, основания для начисления пени отсутствуют. По 2-му этапу 30% от контрактной стоимости ремонта (30% от 4 179 729 рублей составляют 1 253 918 рублей 70 копеек) должны быть оплачены в течение 3-х суток с даты выставленного Подрядчиком счета. Счет N 13 от 27.04.2010 на оплату 2-го этапа работ получен ответчиком 28.07.2010 (письмо N 26.07/403 от 26.07.2010 о направлении счета с почтовым уведомлением о вручении его 28.07.2010). Пеня начислена истцом по 14.12.2011 (дата составления искового заявления). Следовательно, пеня за просрочку оплаты 2-го этапа составит 618 181 рубль 92 копейки за 493 дня просрочки.

По 3-му этапу 80% от окончательной стоимости ремонта (80% от 6 892 065 рублей составляют 5 513 652 рубля) должны быть оплачены на основании выставленного Подрядчиком счета в течение 3-х суток от даты выставления счета, при этом ранее произведенные Заказчиком платежи 1-го и 2-го этапов учитываются при оплате 3-го этапа. Таким образом, пеню надлежит определять исходя из 3 214 801 рублей 05 копеек последнего платежа (5 513 652 рубля (80% от окончательной стоимости ремонта) - 1 044 932 рубля 25 копеек (платеж за 1-ый этап) - 1 253 918 рублей 70 копеек (платеж за 2-й этап)). Счет N 21 от 30.07.2010 на оплату 3-го этапа работ получен ответчиком 08.08.2010 (письмо N 02.08/412 от 02.08.2010 о направлении счета с почтовым уведомлением о вручении его 08.08.2010). Пеня начислена истцом по 14.12.2011 (дата составления искового заявления). Следовательно, пеня за просрочку оплаты 3-го этапа составит 1 552 748 рублей 91 копейку за 483 дня просрочки.

Итого, сумма пеней по расчетам суда составит 2 170 930 рублей 83 копейки, которая и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца. В удовлетворении требования о взыскании пени в остальной части надлежит отказать.

Доводы ответчика о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по причине понесенных им расходов на исправление недостатков выполненных работ не принимаются судом. Действительно, ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в абзаце четвертом пункта 1, которой закреплено право заказчика, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика по устранению недостатков предусмотрено договором. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. С соответствующим встречным иском ответчиком не обратился, поэтому оснований для установления обоснованности заявленных им встречных требований не имеется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В связи с чем апелляционный суд отменяет решение суда первой инстанции и принимает новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением иска понесенные истцом судебные расходы по оплате госпошлины как по иску, так и по апелляционной жалобе относятся на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 110, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.05.2012 по делу N А51-21774/2011 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Восточная судоходная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СудоПромСервис-Находка" 8 018 063 (восемь миллионов восемнадцать тысяч шестьдесят три) рубля 83 копейки, из которых 5 847 133 (пять миллионов восемьсот сорок семь тысяч сто тридцать три) рубля основного долга и 2 170 930 (два миллиона сто семьдесят тысяч девятьсот тридцать) рублей 83 копейки неустойки, а также 54 973 (пятьдесят четыре тысячи девятьсот семьдесят три) рубля 18 копеек в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко К.П. Засорин