Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 15АП-6800/12

город Ростов-на-Дону

07 августа 2012 г.

дело N А53-11751/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ОАО "Донэнерго": представителей Баршина Л.В., по доверенности от 10.01.2012.; Петиновой Е.М., по доверенности от 27.02.2012;

от УФАС России по Ростовской области: ведущего специалиста-эксперта Путилиной И.В., по доверенности от 10.01.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.05.2012 по делу N А53-11751/2012, принятое судьей Сурмаляном Г.А., по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 29.02.2012 г. N 135/02 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.05.2012 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольным органом неправомерно определен размер штрафа в результате применения правовой нормы, ухудшающей положение лица, привлекаемого к административной ответственности (размер штрафа неверно определен исходя из размера выручки, вместо применения штрафа в фиксированном размере); при квалификации правонарушения антимонопольным органом не указана конкретная часть статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой общество привлечено к административной ответственности, в соответствии с нормами, действовавшими на момент производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС России по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что поскольку общество занимает положение субъекта естественной монополии, то его действия правомерно квалифицировать по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в действующей редакции. Сумма выручки общества от реализации тепловой энергии за 2009 год на территории Ростовской области (1 353 157 000 руб.) не превышает 75% совокупного размера выручки от реализации всех товаров и услуг за тот же период на территории Ростовской области (6 527 002 000 руб.), в связи с чем штраф определен в размере 1/100 суммы выручки от реализации тепловой энергии на территории Ростовской области (0,01*1 353 157 000=13 531 570 рублей). При этом антимонопольный орган указывает, что при определении размера штрафа в соответствии с нормами, вступившими в действие после совершения правонарушения, и действовавшими на момент вынесения оспариваемого постановления, положение общества ухудшается, поскольку размер штрафа составил бы 22 327 090,5 рублей. Таким образом, заявитель жалобы полагает, что размер штрафа определен антимонопольным органом правильно в соответствии с нормами, действовавшими на момент совершения правонарушения. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что в оспариваемом постановлении указана конкретная статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой общество привлечено к административной ответственности, а также полностью приведен текст нормы, в связи с чем оснований для отмены оспариваемого постановления у суда первой инстанции не имелось.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Донэнерго" не согласилось с доводами апелляционной жалобы, указав на следующее. По мнению заявителя, антимонопольным органом неверно определена база для исчисления размера штрафа, поскольку взята за основу сумма выручки от реализации тепловой энергии на территории всей Ростовской области (неправильно определены географические границы), тогда как следовало принимать во внимание сумму выручки от реализации тепловой энергии на территории конкретного муниципального образования (в данном случае г. Аксая Ростовской области). Как указывает заявитель, для определения размера штрафа необходимо определить географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение. Порядок определения таких границ утвержден Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с распоряжением председателя административной коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном оплачиваемом отпуске судьи Смотровой Н.Н. на судью Сулименко О.А. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель УФАС России по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители ОАО "Донэнерго" не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Согласно материалам дела оспариваемым постановлением от 29.02.2012 по делу об административном правонарушении N 135/02 общество, как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, привлечено к административной ответственности за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Указанные противоправные действия образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

При определении факта наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения судом установлено, что решением УФАС по Ростовской области от 07.03.2011 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2011 по делу N А53-6826/2011 названное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным. Данное решение антимонопольного органа и положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил факт наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции указал, что административным органом неправомерно не указана конкретная норма, по которой квалифицированы действия правонарушителя, в соответствии с действующей редакции Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценивая законность и обоснованность указанного вывода, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На момент совершения правонарушения действовала вышеуказанная редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

На момент вынесения оспариваемого постановления статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившего в законную силу с 07.01.2012.

Согласно указанной новой редакции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса ответственность установлена за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Вышеназванным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2011 по делу N А53-6826/2011, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, положение ОАО "Донэнерго" на рынке услуг по поставке тепловой энергии расценивается как положение субъекта естественной монополии. Указанный факт принимается судом апелляционной инстанции как обстоятельство, не требующее доказывания в порядке части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этой связи в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Указанная норма носит процессуальный характер и определяет порядок применения правовых норм при разрешении вопросов процедурного характера, к которым, в частности, относится и определение части, статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой следует квалифицировать противоправные действия субъекта правонарушения в момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, с учетом того, что оспариваемое постановление вынесено 29.02.2012 после вступления в законную силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, изменившего редакцию статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разделив её на части, действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом вопросы материального права при рассмотрении дела об административном правонарушении должны разрешаться в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, за исключением случаев, когда закон смягчает, отменяет административную ответственность или иным образом улучшает положение лица, совершившего правонарушение.

В этой связи размер наказания должен определяться в соответствии с санкцией статьи 14.31 в редакции, действовавшей во время совершения административного правонарушения.

В результате анализа данных редакций статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом апелляционной инстанции установлено, что содержание санкции для юридических лиц не претерпело изменений, однако с учетом примечаний для целей применения наказания, введенных в статью 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в соответствии с новой редакцией (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), размер наказания, определяемый по новому закону превышает размер наказания в соответствии с нормой, действовавшей во время совершения правонарушения.

Таким образом, привлекая общество к административной ответственности, антимонопольному органу следовало квалифицировать его действия по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и определять размер наказания в соответствии с санкцией статьи 14.31 в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения. Однако УФАС России по Ростовской области в оспариваемом постановлении действия общества квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, утратившей силу на момент рассмотрения дела об административном правонарушении. При этом при определении наказания обществу антимонопольный орган правомерно исходил из содержания санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действовавшей во время совершения правонарушения.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Применяя санкцию статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения, рассчитывая размер штрафа исходя из одной сотой от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, антимонопольным органом неверно определена база для исчисления размера штрафа (суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Так, из материалов дела следует, что указанная сумма выручки правонарушителя определена антимонопольным органом как сумма выручки от реализации тепловой энергии на территории всей Ростовской области.

Между тем согласно санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях размер штрафа определятся на основе суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Как следует из материалов дела, правонарушение общества связано с нарушением порядка предъявления расчетов платы за потребленную тепловую энергию, допущенным в отношениях с жильцами жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Вартанова, 14.

Применительно к данным обстоятельствам очевидным фактом является то, что единственно технически возможным и экономически целесообразным способом получения тепловой энергии жителями указанного жилого дома является присоединение к тепловым сетям общества, расположенным на территории г. Аксая, но никак не за его пределами.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В разделе IV указанного приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Довод антимонопольного органа о том, что данный приказ не применяется к субъектам естественных монополий, является ошибочным.

В действительности пункт 1.4 данного приказа содержит положение, согласно которому не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Изложенное объясняется тем, что сам по себе анализ состояния конкуренции на товарном рынке имеет своей целью установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Тогда как в случае субъекта естественной монополии нет необходимости устанавливать факт его доминирующего положения.

Однако из этого не следует, что применительно к субъектам естественной монополии неправомерно применять положения данного приказа при определении географических границ товарного рынка.

Об этом свидетельствует и приведенный выше пункт 4.7 приказа, устанавливающий особенности при определении географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что ранее неоднократно общество привлекалось к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Размер штрафа в большинстве случаев определялся из размера выручки от реализации энергетического ресурса на территории муниципального образования. В некоторых случаях размер штрафа определен антимонопольным органом, как и в данном случае, исходя из территории Ростовской области. При этом представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции затруднился пояснить, в зависимости от чего определяется база для расчета штрафа, на основании каких правовых норм за основу берется территория муниципального образования или всего субъекта в целом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что в рассматриваемом случае границы товарного рынка по поставке тепловой энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения тепловых сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств жильцов указанного жилого дома.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества от реализации тепловой энергии на территории Ростовской области и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

В решении Ростовского УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 07.03.2011 отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка. Однако из существа мотивировки (лист 3 абзац 2 снизу) следует, что антимонопольный орган исходил из факта присоединения энергопринимающего устройства абонента к сетям в границах муниципального образования (г. Аксай), что свидетельствует о противоречивости собственной позиции Ростовского УФАС России.

Учитывая, что в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа, заявленные требования ОАО "Донэнерго" о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Ростовской области от 29.02.2012 г. N 135/02 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 13 531 570 рублей подлежат удовлетворению в полном объеме.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является по существу правомерным.

Согласно абзацу 2 пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.05.2012 по делу N А53-11751/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС России по Ростовской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко