Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 09АП-20504/12 (ключевые темы: государственный контракт - технические условия - документация об аукционе - поставка товара - отгрузочные разнарядки)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 09АП-20504/12

г. Москва

13 августа 2012 г.

Дело N А40-2750/12-105-25

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.И. Кузнецова

судей В.С. Гарипов, О.В. Смирнов

при ведении протокола судебного заседания секретарем Меньшикова К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства Обороны РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10"мая 2012 г.

по делу N А40-2750/12-105-25, принятое судьей Никоновой О.В.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 103160, Москва, ул.Знаменка, д.19) к ОАО "НИИ "Кулон" (ОГРН 1047717004510, 129075, г.Москва, Мурманский пр-д, д.14)

о взыскании 1.188.509.509руб.04 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Финкель М.В. по доверенности от 21.10.2011 N 2554, Уткина В.М. по доверенности от 10.08.2011 N 2297, Сенина М.Г. по доверенности от 2295;

от ответчика - Костриков Б.Ю. по доверенности от 23.01.2012 N 2, Чусовитин В.Ю. по доверенности от 20.03.2012 N 7.

установил:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в суд с иском к ОАО "НИИ "Кулон" о взыскании 1.188.509.509руб.04 коп., в том числе неустойки в сумме 1 108 480 000 руб. и процентов за пользование коммерческим кредитом (авансом) в размере 80 029 509,048 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2012 г. по делу N А40-2750/12-105-25 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, а именно - ст. 310, 329,452, 453 ГК РФ.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что продление сроков выполнения работ условиями государственного контракта не предусмотрено.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв. Считает, что суд полно и всесторонне исследовал фактические обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2012 г. по делу N А40-2750/12-105-25.

При исследовании материалов дела установлено, что правоотношения сторон урегулированы государственным контрактом от 08.11.2008 г. N 358/3/83-ЕОЗ (далее - Контракт) между Министерством обороны Российской Федерации (далее - "Заказчик, Истец) и ОАО "НИИ "Кулон" (далее - Поставщик, Ответчик) в соответствии с которым поставщик обязуется поставить до 25 ноября 2009 г. государственному заказчику либо по его указанию иному лицу (грузополучателю) произведенные им товары "Строй - ПД2 -комплекс с дистанционно-пилотируемыми летательными аппаратами "Пчела-1 К" (п.1.1. контракта). Наименование, комплектация, количество, периоды и сроки поставки, цена, единицы товара, указаны в ведомостях поставки (п.1.2. контакта).

Фактически Товар был поставлен 02 декабря 2010 г., что подтверждается товарной накладной N 5 от 01 декабря 2010 г. и удостоверением 4256 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. N 10/2010.

В связи с просрочкой поставки товара истец начислил неустойку, проценты за пользование коммерческим кредитом, о взыскании которых заявлен настоящий иск.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями государственного контракта от 08 ноября 2008 г. N 358/3/83-ЕОЗ ОАО "НИИ "Кулон" должен был поставить "Строй - ПД2 - комплекс с дистанционно-пилотируемыми летательными аппаратами "Пчела-1 К" для наблюдения поля боя в срок до 25.09.2009.

Характеристики комплекса, порядок технической приемки, гарантийный ресурс поставляемого товара определены сторонами в пп. 1.5; 2.1; 2.13 Государственного контракта.

Согласно п. 1.5 Государственного контракта поставщик обязан поставить товары, по своему качеству, комплектности, гарантийным срокам службы и хранения соответствующие чертежам, требованиям государственных (отраслевых) стандартов на оборонную продукцию и утвержденным государственным заказчиком Техническим условиям, имеющим литеру не ниже "01".

В соответствии с п. 2.1 Государственного контракта до передачи государственному заказчику товары, изготовленные Поставщиком, подлежат технической приемке в соответствии с Техническими условиями.

На основании п. 2.13 Государственного контракта, гарантийный ресурс поставляемого товара и комплектующих изделий должен соответствовать гарантийным показателям, указанным в Технических условиях.

Тем самым, стороны государственного контракта определили требования к характеристикам комплекса, его комплектности, гарантийным срокам службы и хранения, порядку его изготовления, контроля, приемки со ссылкой на Технические условия. Наличие технических условий с литерой не ниже "01" являлось необходимым элементом для изготовления и поставки комплекса.

Согласно п. 1.2. ГОСТ 2.102-68 "Виды и комплектность конструкторских документов" Технические условия - составная часть конструкторской документации, содержащая требования (совокупность всех показателей, норм, правил и положений) к изделию, его изготовлению, контролю, приемке и поставке.

Порядок присвоения конструкторской документации литеры "01" определен ГОСТ РВ 5.203-2ОО1 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и составных частей", согласно которому литера "01" присваивается РКД в рамках осуществления опытно-конструкторских работ на этапе "Утверждение рабочей конструкторской документации для организации промышленного (серийного) производства изделий военной техники (ВТ)" (п. 2.7 ГОСТ РВ 15.203-2001) после успешного завершения государственных испытаний (п. 2.6 ГОСТ РВ 15.203-2001). Присвоение литеры "01" означает соответствие РКД требованиям технического задания заказчика и возможность организации промышленного серийного производства (абз. 3 п. 5.7.2 ГОСТ РВ 15.203-2001).

Согласно п. 4.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 организацию и проведение государственных испытаний, последующее утверждение РКД с присвоением ей литеры "01" для организации промышленного (серийного) производства осуществляет государственный заказчик ОКР.

Разработка комплекса "Строй-ПД" выполнялась по дополнительному соглашению от 4 ноября 1995 г. N 91065-А к договору N 91065 от 21.04.1989 на выполнение ОКР "Строй-П-ПНБ". Заказчиком работ являлось Министерство обороны Российской Федерации в лице Управления развития и организации заказов авиационной техники и вооружения. (то же управление, что подписывало государственный контракт от 08.11.2008 N358/3/83-ЕОЗ).

Сроки выполнения ОКР "Строй-ПД" были установлены ведомостями исполнения ОКР к дополнительным соглашениям, заключенным к дополнительному соглашению от 4 ноября 1995 г. М065-А.

Согласно п. 5.1 Ведомости исполнения к дополнительному соглашению N 23 от 27.05.2009 к дополнительному соглашению от 4 ноября 1995 г. N91065-А срок завершения работ и утверждения РКД для организации промышленного производства комплекса "Строй-ПД" был установлен до 30.09.2009.

Длительность решения государственным заказчиком вопроса о целесообразности дальнейшего проведения работ по комплексу "Строй-ПД" привела к невозможности завершения в 2009 году государственных испытаний комплекса и утверждения РКД для организации промышленного производства.

Решением от 24.11.2009 по порядку завершения ОКР "Строй-П-ПНБ" ("Строй-ПД") сроки утверждения РКД, предусмотренные в п. 5.1 ведомости исполнения, были перенесены на 31.08.2010.

При выполнении ОКР "Строй-ПД" не удалось достичь отдельных требований тактико-технического задания, необходимых для завершения государственных испытаний комплекса в разведывательном варианте с положительными результатами и утверждения РКД с присвоением ей литеры "01" в полном объеме.

Довод о нарушении формы изменения государственного контракта о возможности производства и поставки продукции в отсутствие технических условий необоснован, не соответствует действующему законодательству в сфере государственного оборонного заказа, требованиям государственных стандартов и условиям Государственного контракта от 08.11.2008 N 358/3/83-ЕОЗ.

До присвоения техническим условиям литеры "01" у Исполнителя (ОАО НИИ "Кулон") не было возможности передать продукцию представителю Заказчика, поскольку техническая приемка продукции осуществляется на основании технических условий, что указано:

- в п. 2.1. Государственного контракта от 08.11.2008 N 358/3/83-ЕОЗ: "Товары, изготовленные поставщиком, подлежат технической приемке представителем государственного заказчика - 4256 Военным представительством МО РФ в соответствии с техническими условиями...";

- в п. 4.1 ГОСТ РВ 15.307-2002 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Испытания и приемка серийных изделий": "Изготовленная продукция до ее отгрузки или передачи заказчику (потребителю) подлежит испытаниям и приемке с целью удостоверения ее годности к использованию в соответствии с требованиями, установленными в ТУ и контрактах на поставку";

- в п. 2 ст. 7 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ, в разделе IV Основных условий поставки продукции для военных организаций (утвержденных постановлением Совета Министров СССР от 5 июля 1977 г. N 608), пункте 4 статьи 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ, руководствоваться которыми предписывает п. 1.3 Государственного контракта от 08.11.2008 N358/3/83-ЕОЗ.

Таким образом, несмотря на то, что Решение от 24.11.2009 принято по другому контракту, установленные им изменения сроков завершения ОКР и утверждения конструкторской документации с присвоением ей литеры "01", непосредственно влияют на возможность изготовления и поставки комплекса "Строй-ПД", а следовательно на права, обязанности и ответственность Исполнителя (ОАО "НИИ "Кулон") по Государственному контракту от 08.11.2008 N 358/3/83-ЕОЗ.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что договор поставки, предусматривающий поставку продукции соответствующей литере "О1" был заключен до разработки ОКР и утверждения технической документации с присвоением литеры "01". Таким образом, заключая договор поставки и включая в него условия о соответствии продукции литере "01", при отсутствии утвержденного государственным заказчиком РКД с присвоением ей литеры "01" для организации промышленного (серийного) производства, государственный заказчик принял на себя риск неисполнения договора поставки вплоть до присвоения продукции литеры "О1". Разработка ОКР и утверждение конструкторской документации с присвоением ей литеры "01"предусматривалась иным государственным контрактом, срок исполнения которого перенесен на 31.08.2010.

В связи с отсутствием технических условий с присвоением литеры "01" и невозможностью исполнения обязательств по поставке, по инициативе Минобороны России сторонами государственного контракта было принято совместное Решение от 23.09.2010 "О порядке исполнения Решения Министра обороны Российской федерации от 19 августа 2010 года о передаче комплекса "Строй-ПД" в опытную эксплуатацию с достигнутыми характеристиками", согласно которому установлен порядок передачи комплекса "Строй-ПД" изготовленного в соответствии с контактом N 358/3/83-ЕОЗ от 8.11.2008 г. в опытную эксплуатацию в срок до 25.11.10г. по достигнутых характеристикам, в том числе с присвоением литеры "0", и передачи в эксплуатирующую организацию войсковая часть 14154, г.Коломна) (л.д.46,том1).

После принятия указанного решения, согласно которому поставке подлежала, как продукция, имеющая литеру "0", так и продукция, которой присвоен литер "01", Военным представительством МО РФ в сроки, установленные Решением от 23.09.2010, без замечаний была принята вся продукция, исполнителю 29.11.2010 предъявлена отгрузочная разнарядка предусмотренная п. 2.6 Государственного контракта от 08.11.2008 N 358/3/83-ЕОЗ, подписаны акты сверки от 01.01.2011 без замечаний и имущественных претензий к Исполнителю.

Указанные действия свидетельствуют о том, что сторонами Государственного контракта от 08.11.2008 N 358/3/83-ЕОЗ достигнуто соглашение, как об изменении требований к техническим характеристикам поставляемой продукции, так и о переносе срока поставки продукции до 25.11.2010.

Согласно п.1. ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Изменение условий договора, выполняемого в рамках оборонного заказа, путем подписания совместных протоколов, решений и пр.не противоречит ст. 433 ГК РФ.

13.11.2010 комплекс "Строй-ПД" был предъявлен в соответствии с п. 2.1 государственного контракта к технической приемке представителю государственного заказчика - 4256 военному представительству МО РФ (Письмо от 13.11.2010). Удостоверением N 10/2010 от 30.11.2010 комплекс был признан годным для эксплуатации и поставки. 30.11.2011 комплекс был принят на ответственное хранение ОАО "НИИ "Кулон".

В разнарядке от 25.11.2010 N 252/5/Р212, полученной ОАО "НИИ "Кулон" 29.11.2010 вх. N 1120, Заказчик уведомлял об отгрузке комплекса в войсковую часть 14154, не указывая при этом ни почтовых, ни транспортных реквизитов, необходимых для отгрузке.

Исполнитель самостоятельно запрашивал вышеизложенные реквизиты, которые были получены 02.12.2010 г. по факсу (Учетная карточка учреждения). 02.12.2010 г. товар был отгружен в адрес грузополучателя, что подтверждается товарной накладной N 5 от 01.12.2010.

Так при несвоевременном выставление покупателем разнарядки поставщик не несет ответственности за не поставку продукции, исходя из п.3. ст. 405 ГК РФ.

Оценив указанные обстоятельства и фактические правоотношения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ответчик, как Поставщик, не допустил просрочки исполнения контракта, комплекс "Строй-ПД" был передан государственному заказчику после его технической приемки и получения информации о грузополучателе.

Товар принят государственным заказчиком без каких-либо замечаний.

В соответствии со ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке.

Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее, чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности факта просрочки в поставке товара по госконтракту, принимая о внимание, что поставке подлежала продукция с техническими условиями, которые не были утверждены до заключения договора поставки.

В связи с отсутствием факта просрочки не подлежат взысканию неустойка и проценты, о взыскании которых заявлено истцом.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в указанной части, также обоснованно указал на недопустимость применения двойной ответственности за одно и то же нарушение.

В предусмотренном государственном контракте процент за пользование авансом, как коммерческим кредитом, взыскиваемым в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, подпадает под установленные законом признаки неустойки, поскольку подлежит уплате в случае неисполнения стороной обязательства, и является мерой ответственности. Поскольку ГК РФ не предусматривает двух мер ответственности за одно нарушение, взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом (авансом), одновременно с предусмотренной договором неустойкой, неправомерно.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2012 г. по делу N А40-2750/12-105-25.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10"мая 2012 г. по делу N А40-2750/12-105-25 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов