Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 15АП-7964/12

город Ростов-на-Дону

09 августа 2012 г.

дело N А53-13738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Л.А. Захаровой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: Талиманчук А.В. по доверенности от 17.01.2011, Чернуха М.А. по доверенности от 01.12.2009 г.,

от заинтересованного лица: Исмаилов М.И. по доверенности N 02 от 10.01.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 по делу N А53-13738/2011, принятое судьёй Бондарчук Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Юг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления от 30.06.2011 N 743/05 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Юг" (далее - ООО "Капитал-Юг") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 743/05 от 30.06.2011 г.

Решением суда от 07.06.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в заключении соглашения по продаже авиакеросина по цене, превышающей конкурентный уровень, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Капитал-Юг" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 07.06.2012 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В апелляционной жалобе общество указывает, что внесенные в Закон о защите конкуренции изменения, отменяют административную ответственность за действия, которые вменяются в вину обществу. Новая редакция закона признает "вертикальным соглашением" любой договор поставки, независимо от того являются ли его стороны конкурентами.

В судебном заседании представитель общества доложил жалобу, просил отменить решение. Считает подлежащей применению нормы ст. 1.7 КоАП РФ в связи с внесением с 06.01.2012 г. изменений в Закон "О защите конкуренции".

Представитель Управления возражал против жалобы по доводам представленного отзыва. Просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Ростовской области от 20.04.2011 г. по делу N 1489-1/05 ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По факту нарушения ООО "Капитал-Юг" норм антимонопольного законодательства 16.06.2011 г. управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 743/05.

Постановлением УФАС по Ростовской области N 743/05 от 30.06.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 1 013 709, 65 руб. штрафа.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежит отмене, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет, в частности, на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 названной нормы).

В статье 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, закреплена в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ

В силу с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела судебная коллегия принимает во внимание преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением Арбитражного суда Ростовской области 13.09.2011 г. по делу N А53-10394/2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2011 г. и постановлением кассационной инстанции от 23.04.2012 г., которым обществу отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения управления от 20.04.2011 г. по делу N 1489-1/05 в части признания ООО "Капитал-Юг" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По данному делу суды пришли к выводу о наличии между ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" антиконкурентного соглашения.

Так, судами установлено, что общество "ТЗК-АВИА" приобретает авиатопливо у следующих организаций: ООО "Капитал-Юг", ООО "АэропортФьюэлСервис", ООО "Башнефть-Юг", ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" и ЗАО "Интерджет групп".

При этом ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" является производителем авиакеросина и самостоятельно его реализует. Антимонопольным органом установлено, что и из перечисленных выше поставщиков ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" имеет самые низкие цены на авиатопливо, однако большую часть топлива ЗАО "ТЗК-АВИА" закупало у иных поставщиков, являющихся посредниками, в том числе у ООО "Капитал-Юг". При этом ООО "Капитал-Юг" продавало авиакеросин для ЗАО "ТЗК-АВИА" по цене выше, чем общество "ТЗК-АВИА".

При этом отказ общества в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком - ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" в пользу других поставщиков не имеет объективных причин, следовательно, имеют место субъективные факторы, среди которых - установление новой закупочной цены на авиатопливо.

Учитывая изложенное, УФАС по Ростовской области пришло к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлено административное наказание в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ предусмотрено, что административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

При этом под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к ст. 14.31 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с данным Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Руководствуясь вышеназванными нормами, управление обоснованно произвело исчисление штрафа по правонарушению, выявленному в 2011 году, исходя из выручки общества, полученной за 2010 год.

По данным о выручке, представленным заявителем в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, управление исчислило штраф в размере 1 013 709, 65 руб. При этом для расчета штрафа управление использовало данные об общем размере выручки общества за 2010 год от реализации авиатоплива.

Таким образом, нарушений при исчислении штрафа антимонопольным органом не допущено.

Судебной коллегией не принимается ссылка заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения к настоящему спору положений ст. 1.7 КоАП РФ в связи с изменениями, внесенными в Закон о защите конкуренции.

По мнению общества, внесенные в Закон о защите конкуренции изменения в части определения "вертикального соглашения" отменяют административную ответственность за действия, которые вменяются в вину обществу.

Между тем, внесенные в антимонопольное законодательство изменения не отменили запрет на заключение соглашений, установленных между ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг". Указанные субъекты являются перепродавцами авиатоплива и их действия по заключению соглашения на поставку авиатоплива по определенной цене не подпадают под понятие "вертикального соглашения", определенного в п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, включение в антимонопольное законодательство дополнительного критерия согласованности действий хозяйствующих субъектов не может рассматриваться как отменяющий административную ответственность применительно к ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 по делу N А53-13738/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова М.В. Соловьева