Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2012 г. N 13АП-11880/12

г. Санкт-Петербург

14 августа 2012 г.

Дело N А56-12956/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Б. Лопато

при ведении протокола судебного заседания: Ю.А. Беляевой

при участии:

от истца (заявителя): представителя О.В. Белоусовой (доверенность от 02.03.2012 N 05)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от 3-их лиц: 1 (Комитет по здравоохранению) - Н.А. Челышевой (доверенность от 26.12.2011 N 2-13-163/н), 2 (Комитет гос. заказа) - Я.М. Базановой (доверенность от 05.07.2012 N 01-268/12), 3 (ЗАО "ТПП Северо-Запад") - Н.Б. Матвеевой (доверенность от 10.01.2012), 4 - не явился (уведомлен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11880/2012)

ЗАО "ТПП Северо-Запад"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.05.2012

по делу N А56-12956/2012 (судья Е.А. Гранова), принятое

по иску (заявлению) ООО "БСС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-и лица:

1 - Комитет по здравоохранению Ленинградской области,

2 - Комитет государственного заказа Ленинградской области,

3 - ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад", ЗАО "ТПП Северо-Запад",

4 - ОАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БСС" (место нахождения: 196244, Санкт-Петербург, пр. Космонавтов, д. 30, корп. 3, основной государственный регистрационный номер 1027804911012) (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3) (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 02.03.2012 по делу N 62-03-758-РЗ/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по здравоохранению Ленинградской области, Комитет государственного заказа Ленинградской области, ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад", ОАО "Сбербанк-АСТ" (далее - третьи лица).

Решением от 23.05.2012 суд полностью удовлетворил заявленные Обществом требования, признал недействительными и отменил оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, поскольку не установил в действиях государственного заказчика (Комитета государственного заказа Ленинградской области) нарушений требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказа) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В апелляционной жалобе ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" (место нахождения: 194362, Санкт-Петербург, Парголово, Выборгское шоссе, д.224, лит. "А", ОГРН 1027804176267) (далее - Общество) просит отменить принятое по делу решение и прекратить производство по делу. Податель жалобы указывает, что поскольку 8 из 25 позиций заявленных в предмете аукциона лекарственных средств в требуемых лекарственных формах выпускаются единственным поставщиком, то данное обстоятельство существенно влияет на количество участников торгов в сторону его снижения и является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ООО "БСС", Комитета по здравоохранению Ленинградской области, Комитета государственного заказа Ленинградской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Общества по основаниям, изложенным в отзывах. Управление Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и ОАО "Сбербанк-АСТ", уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Комитет государственного заказа Ленинградской области объявил о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку в 2012 году лекарственных средств, влияющих на систему свертывания крови для обеспечения льготных категорий граждан за счет средств областного бюджета Ленинградской области, разместив 08.02.2012 извещение N 0145200000412000094 и документацию на официальном информационно-телекоммуникационном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (начальная максимальная цена контракта 6912 000 руб.).

12.03.2012 Комиссией УФАС по контролю в сфере размещения заказов по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" (вх. N 758 от 27.02.2012) на действия Комитета по здравоохранению Ленинградской области (далее - заказчик), Комитета государственного заказа Ленинградской области (далее - уполномоченный орган) при проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку в 2012 году лекарственных средств, влияющих на систему свертывания крови, для обеспечения льготных категорий граждан за счет средств областного бюджета Ленинградской области, вынесено решение по делу N 62-03-758-РЗ/12, в соответствии с которым Управление признало жалобу ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" обоснованной, признало в действиях Комитета государственного заказа Ленинградской области и Комитета по здравоохранению Ленинградской области нарушение части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и выдано предписание о нарушении законодательства о размещении заказов от 02.03.2012, согласно которому Комитету по здравоохранению Ленинградской области и Комитету государственного заказа Ленинградской области предписано аннулировать торги, а оператору электронной площадки (ОАО "Сбербанк-АСТ") обеспечить техническую возможность выполнения заказчиком и уполномоченным органом указанных требований в срок до 16.03.2012 (т.1 л.д.14-19).

Согласно протоколу от 07.03.2012 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку в 2012 году лекарственных средств, влияющих на систему свертывания крови, для обеспечения льготных категорий граждан ООО "БСС" является победителем указанного аукциона.

Полагая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, ООО "БСС" оспорило их в арбитражном суде.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное ООО "БСС" требование.

Согласно оспариваемому решению в действиях заказчика и уполномоченного органа выявлены нарушения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в установлении требований о поставке товара, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным, в том числе, частями 1 - 3.2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как правомерно указал суд первой инстанции, при организации указанного выше открытого аукциона в электронной форме государственный заказчик выполнил требования, установленные в письме Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N 1003/048743П, в соответствии с которым размещение заказов на поставку лекарственных средств органами здравоохранения субъектов РФ осуществляется по международным непатентованным наименованиям (далее - МНН).

Согласно пунктам 16 и 17 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ от 12.04.2010 "Об обращении лекарственных средств" МНН лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения; торговое наименование лекарственного средства - наименование лекарственного средства, присвоенное его разработчиком.

Таким образом, можно сделать вывод, что МНН не имеет владельцев. В техническом задании заказчика в отношении лекарственных средств указаны именно МНН (т.2 л.д.98-99). Техническое задание с указанием МНН лекарственных средств, формы выпуска, дозировок, фасовки, технических характеристик, единиц измерения и необходимого количества утверждено заказчиком и является составляющей специальной части аукционной документации.

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте обоснованно указал, что Заказчиком были установлены требования к поставляемым товарам с учетом требований норм Федерального закона N 94-ФЗ и Федерального закона N135-ФЗ, и в соответствии со своими потребностями, связанными с обеспечением лекарственными препаратами граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи. Лекарственные препараты были объединены Заказчиком в техническом задании по фармакологической группе, функционально предназначенной для лечения одной группы заболеваний - заболеваний системы свертывания крови. В соответствии с Общероссийским классификатором продукции данные лекарственные препараты относятся к средствам, тормозящим свертывание крови (средствам антикоагуляционным, фибринолитическим), код 2423253.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки (выполнение, оказание) которых являются предметом торгов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что Комиссией антимонопольного органа объективно не подтвержден факт ограничения количества участников размещения заказа. Комитетом по здравоохранению Ленинградской области на заседании Комиссии УФАС было предоставлено письмо компании "Авентис Фарма", являющейся официальным представителем производителей группы "Санофи-Авентис", которые и являются единственными производителями ряда лекарственных препаратов, МНН которых были включены в техническое задание. В письме ЗАО "Авентис Фарма", адресованном Заказчику, указан обширный список дистрибьюторов, с которыми заключены договоры на поставку лекарственных препаратов, среди которых указано и ЗАО "ТПП Северо-Запад" (т.2 л.д.143).

Проанализировав указанный документ, суд первой инстанции правомерно установил, что производители группы "Санофи-Авентис" не передавали эксклюзивных прав на реализацию производимых ими лекарственных препаратов каким-либо хозяйствующим субъектам.

Суд обоснованно указал, что выделение лекарственного средства, по которому зарегистрировано только одно торговое наименование, в отдельный лот, а соответственно, поставка которого и будет единственным предметом открытого аукциона в электронной форме, как раз и может привести к ограничению конкуренции, поскольку в данном случае только производитель имеет возможность снижать цену в ходе торгов в пределах от себестоимости производимой им продукции до отпускной цены поставщикам без несения материальных убытков, то есть производитель будет обладать преимуществами по сравнению с другими участниками торгов. Включение же в состав одного лота лекарственных препаратов, выпускаемых разными производителями, в свою очередь, способствует тому, что производители вынуждены отказаться от координирующих действий в отношении участников размещения заказа, передачи эксклюзивных прав на реализацию производимой ими продукции, то есть лишаются возможности в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения производимых ими товаров на соответствующем товарном рынке, что обеспечивает здоровую конкуренцию.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку на письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-BC и N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2001 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", изложенную также в апелляционной жалобе Общества. Согласно данному письму заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов; не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование; в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов и циклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Суд первой инстанции правомерно указал, что данное письмо не является нормативным документом и носит рекомендательный характер, кроме того, речь в письме идет об обеспечении максимального широкого круга участников размещения заказов при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, следовательно, оно не может применяться к правоотношениям, возникшим в 2012 году.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку анализ рынка групп препаратов антимонопольным органом не производился, то вывод УФАС о снижении количества участников размещения заказа при объединении в одно размещение заказа препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно наименование с иными препаратами, не является обоснованным, поскольку материалами дела не подтвержден.

Данное обстоятельство является правомерным основанием для признания недействительным и отмены решения антимонопольного органа от 02.03.2012 по делу N 62-03-758-РЗ/12 о наличии в действиях Заказчика и Уполномоченного органа нарушений части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и вынесенного на его основании предписания.

Принятое по делу решение соответствует нормам материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы Общества сводятся к изложению его правовой позиции, которая была предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонена.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" была оплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., из которых 1000руб. подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ на основании разъяснения, изложенного в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139. В остальной части (в сумме 1000руб.) государственная пошлина возлагается на подателя апелляционной жалобы, поскольку жалоба является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 мая 2012 года по делу N А56-12956/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Б. Лопато