Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2012 г. N 15АП-8283/12

город Ростов-на-Дону

14 августа 2012 г.

дело N А53-8331/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.С.

при участии:

от истца: представитель Александрова О.В. по доверенности N 69 от 10.01.2012;

от ответчика: представитель Якунина Т.И. по доверенности от 23.04.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Береговой производственный участок "Моряк" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2012 по делу N А53-8331/2012 по иску ООО "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" к ответчику ООО "Береговой производственный участок "Моряк" о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Береговой производственный участок "Моряк" (далее - ответчик) о взыскании 291 648, 69 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 291 648 руб. 69 коп. основной задолженности и 8 832 руб. 97 коп. государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства оказания услуг, которые ответчиком не оплачены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно отказано в отложении судебного заседания в целях ознакомления с пояснительной запиской. Судом не дана оценка тому факту, что после отключения оборудования течение трафика продолжалось.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Престиж-Интернет" является оператором связи в соответствии с п.1 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 г. "О связи" (далее "Закон о связи") и оказывает услуги передачи данных и телематические услуги связи (услуги по предоставлению доступа в интернет) на основании лицензий N 73859, 73858, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

01.03.2009 года между ООО "Престиж-Интернет" и ООО БПУ "Моряк" подписан Заказ N RND0058 к договору N RND00058 от 01.01.2008 г., о предоставлении ответчику услуг передачи данных и телематических служб в сети "Интернет".

В заказе сторонами согласован тарифный план "Малый офис", в котором предусматривается фиксированная абонентская плата за услуги и включенный трафик, а также плата за превышение включенного трафика: абонентская плата 1679,2 руб. в месяц (без НДС), включенный трафик 1000 МБ, плата за трафик, сверх включенного в абонентскую плату 179 руб. (без НДС) за каждые 100 Мб.

Согласно пункту 1.1 заказа Клиенту предоставляются также доступ к ресурсам публичной серверной зоны FTP-сервера; 50 Мб дискового пространства на WЕВ-сервере Оператора связи для размещения персональной страницы клиента; 5 электронных почтовых ящика объемом 50 Мб каждый вида (имя сотрудника)@ наименование Клиента-4 шт.; анти-спам защиту для почты; антивирусную защиту для почты; частный динамический IP-адрес публичной сети "Интернет": доступ к веб-сайту Исполнителя WWWenforta.Com для просмотра статистики (Интернет-трафик- тарифицируете по выбранному тарифному плану).

При подсчете объема трафика учету подлежат все IP-пакеты, принятые Оператором связи к отправке на любой из выделенных Клиенту IP -адресов. Тарифицируется только трафик в направлении из сети в сторону Клиента. При объемах исходящего трафика от Клиента в Сеть, превосходящих объемы входящего трафик в 2 раза Оператор вправе изменить схему тарификации, уведомив Клиента не позже чем за 10 дней до введения изменения в действие.

Истец во исполнение принятых обязательств оказывал ответчику предусмотренные договором услуги, что подтверждается счетами и актами приема-сдачи услуг за декабрь 2009 г., апрель 2010 г., июль 2010 г., январь 2011 г., апрель 2011 г., июнь 2011 г., подписанными сторонами и платежными поручениями, подтверждающими факт оплаты оказанных истцом услуг (л.д.13-30).

Для оплаты услуг связи оказанных в июле 2011 г. в адрес ответчика истец направил акт приема- сдачи от 31.07.11г. за июль на сумму 252 458,81 рублей и счет -фактура от 31.07.11г. на оплату, которые приняты ответчиком через курьера 12.08.11г., что подтверждается подписью представителя ответчика Цыбашевой Т.И.

Согласно детализации объем потребленного трафика в июле составил 119 586 Мб, объем трафика сверх включенного в абонентскую плату - 118 586 Мб.

ООО БПУ "Моряк" в адрес истца 04.08.11г. отправлено письмо (исх. N 038), на приостановление услуг (л.д.31).

Как следует из служебной записки от 18.05.12г., в отдел расчетов Ростовского филиала ООО "Престиж-Интернет" данное письмо своевременно не передано. Клиент был отключен биллингом 23.08.2011 по причине возникновения дебиторской задолженности.

29.09.2011 г. в отдел расчетов предоставлено письмо клиента о временной блокировке услуг и клиенту установлен тарифный план "Временная блокировка связи (300)" с абонентской платой 300 руб. без НДС. Данный тарифный план установлен ответчику 04.08.2011 г., о чем просил клиент в письме от 04.08.11г.

30.09.2011 г. специалистом отдела по работе с дебиторской задолженностью сформирована заявка в уходах, с комментарием "Расформирование по ДЗ с 01.09.2011", 01.10.2011 данный уход был отработан ОР, после чего автоматически была создана заявка на демонтаж и была отработана технической службой - клиент был окончательно выключен (расформирован) на оборудовании.

Из материалов дела следует, что за август 2011 г. изначально клиенту выставлены ежемесячные документы на сумму 49 011,71 руб. с НДС (сформированы 02.09.2011 г.). После получения дополнительной информации 29.09.2011 г. о смене ТП (временной блокировке с 04.08.2011 г.) и несогласии клиента с предоставленным актом сдачи-приемки оказанных услуг от 31.08.2011 г. на сумму 49 011,71 руб. истцом выполнена корректировка на сумму 1 245,73 руб. без НДС по абонентской плате и на сумму 5 398,64 руб. без НДС по превышению трафика. После формирования корректных документов счет, счет-фактура и акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.08.2011 г. на общую сумму 41 171,34 руб. с НДС переданы клиенту по электронной почте, оригиналы отправлены с курьером и высланы почтой, в связи с отказом в получении у курьера.

Согласно пояснениям по расчету услуг оказанных в августе, в детализации за август 2011 г. указан объем 20184912238 байт. При переводе в МБ он равен 20184912238 / 1024 /1024 = 19250 Мб. (объем трафика, не включенного в абонентскую плату). В краткой детализации указан общий объем потребленного ответчиком трафика 19347 Мб. Поскольку с 04.08.2011 г. ответчик находился на временной блокировке, объем включенного трафика рассчитан за 3 дня: 1000 Мб / 31 х 3 = 97 Мб, то есть объем трафика, не включенного в абонентскую плату: составил 19250 Мб.(19347 Мб - 97 Мб).

Таким образом, за август 2011 г. абонентская плата за 3 дня составила 191,75 руб. (1679,20 / 31 х 3 + 18% (НДС); сумма за трафик сверх трафика, включенного в абонентскую плату составила 40659,85 руб.(19250 Мб х 179 руб./100 + 18% (НДС); стоимость временной блокировки за 28 дней - 300 руб. / 31 х 28 дней + 18% (НДС) = 319,74 руб., всего услуги оказаны на сумму 41 171,34 руб.

Поскольку ответчик свои обязательства по оплате оказанных услуг в июле -августе 2011 г. исполнил ненадлежащим образом, у него пред истцом образовалась задолженность в сумме 291 648,69 рублей.

27.10.11г. в адрес ответчика направлена претензия от 30.09.11г. (исх. N П286) с требованием произвести в десятидневный срок оплату суммы долга за июль-август 2011 г., которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Поскольку ООО "ПБУ "Моряк" задолженность в добровольном порядке не погашена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Спорные отношения сторон возникли в связи с подписанным сторонами 01.03.09г. заказом к договору от 01.01.2008 г. на предоставление ответчику услуг передачи данных и телематических служб в сети "Интернет", которые по своей правовой природе являются отношениями в сфере оказания услуг и подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Пунктом 1 статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, заказ содержит все существенные условия договора оказания услуг связи, что подтверждает наличие фактических отношений по оказанию услуг связи.

В соответствии с Правилами оказания услуг связи по передаче данных (утвержденными Постановлением Правительства РФ N 32 от 23.01.2006 г.) и Правилами оказания телематических услуг связи (утвержденными Постановлением Правительства РФ N 575 от 10.09.2007 г.), в договоре оказания услуг связи должны быть указаны следующие существенные условия: а) используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; б) оказываемые услуги связи по передаче данных; в) система оплаты услуг связи по передаче данных; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи; г) порядок, сроки и форма расчетов.

Все указанные условия, за исключением сроков оплаты согласованы сторонами в Заказе.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" основанием для выставления счета абоненту (осуществления расчетов) за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи операторами связи.

Пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, предусмотрено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Информация о присвоении IP -адресов (79.122.187.800 указана в карточке подключения клиента (т.1 л.д.66), выгруженной из автоматизированной системы расчетов истца, указан почтовый адрес ответчика.

Факт местонахождения ответчика по указанному почтовому адресу подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ (г.Ростов-на-Дону, ул. Луговая,1-я, д. 3).

В соответствии с пунктом 3 ст. 41 Закона о связи оборудование связи (биллинг, АСР) относится к средствам связи, подлежащим обязательной сертификации. В Приказе Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" установлены общие требования к АСР, в том числе показатели точности данного оборудования при учете объема услуг связи и при расчетах с абонентами, а также допустимую погрешность (в секундах, байтах и деньгах).

Оператор связи ООО "Престиж-Интернет" для определения объема оказанных услуг использует показания оборудования связи АСР "КРУС" сертификат соответствия от 09.03.2004 N ОС/1-СТ-325 (т.1 л.д. 38). Указанные показания сохранены в виде данных о трафике в формате статистики по каждому адресу на бумажных носителях, в электронном виде.

Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 896 "Об утверждении средств связи, подлежащих обязательной сертификации" установлено, что оборудование, используемое операторами связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации. Сертификат соответствия Регистрационный номер: ОС/1-СТ-325 подтверждает, что АСР "КРУС", используемая ответчиком для учета оказанных услуг и формирования данных для финансовых расчетов сертифицировано (т.1 л.д. 38).

Основанием для расчета стоимости оказанных услуг связи и выставления счетов является трафик, являющийся средством идентификации клиента автоматизированной системой расчетов.

Из представленных сведений личного кабинета ответчика видно, что выход в Интернет производился с одного IP-адреса ответчика - 79.122.187.80, что позволяет идентифицировать ответчика, как потребителя заявленных услуг.

Детализация входящего трафика по оказанным услугам связи пользователя позволяет определить объем израсходованного ответчиком трафика (т.1 л.д.42-45).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что истцом в июле- августе 2011 года оказаны услуги, которые ответчиком не оплачены.

С момента заключения Заказа и по июль 2011 г. ответчик регулярно оплачивал услуги, предоставляемые ему истцом в рамках спорного заказа по тем же IР-адресам.

Истец надлежащим образом исполнил свои обязательства по договору, акты сдачи -приемки оказанных услуг от 31.07.2011 г. на общую сумму 252458,81 рублей, от 31.08.2011 г. на общую сумму 41 171,34 рублей были направлены ответчику, однако последним не подписаны.

Задолженность ответчика за оказанные истцом услуги в спорный период составила 291 648,69 руб.

Доказательств оплаты задолженности ответчиком в материалы дела не представлено.

Объем трафика истец подтвердил представленной в материалы дела детализацией предоставленных услуг, сертификатом соответствия и данными личного кабинета ответчика, не оспорено, что ответчику в спорный период предоставлялся доступ в Интернет.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно взыскал задолженность за оказанные услуги в сумме 291 648,69 рублей.

Довод ответчика о том, что 04.08.2011 г. оборудование ООО "Престиж-Интернет" было демонтировано, в то время как в предоставленной детализации услуг отражены показания трафика до 10.08.2011 г. подлежит отклонению, поскольку демонтаж оборудования производился в отсутствие представителя истца, следовательно, представленный акт о демонтаже не может являться достоверным доказательством того, что оборудование отключено 04.08.2011 г.

Кроме того, истец указал, что при отключенном оборудовании на стороне абонента возможен трафик, в случае если в системе оператора абонент не был заблокирован по каким-либо причинам. Данный трафик генерируется поисковыми роботами и другими сетевыми службами, работающими в режиме опроса сети либо запросами адреса другими пользователями сети интернет. Сетевое оборудование оператора (истца) принимает и обрабатывает этот трафик, трафик проходит через оборудование сети оператора (истца) в попытке доставить этот трафик клиенту. Удаленные пользователи (и программы) интернета могут не знать, что абонент выключил своё оборудование и все равно пытаться к нему подключиться (отправляют трафик). Пакет запросов, предназначенный для IР-адреса клиента, попадая на коммутационный узел оператора, засчитывается как входящий трафик, при этом до конечного оборудования клиента он не доходит, как раз в случаях, если оборудование выключено. Пакет автоматически уничтожается после превышения времени его жизни (время жизни определяется параметром в настройках активного оборудования сети).

Из материалов дела следует, что идет уменьшение трафика, менее 1 мегабайта в день с 5-го по 31 августа суммарно не более 2-х мегабайт, то есть, ответчик действительно выключил оборудование и это остаточный трафик. Ответчик не был заблокирован в системе оператора, а трафик продолжал поступать и учитываться в связи с тем, что письмо ответчика о временной блокировке услуг с 04.08.2011 г. не было своевременно передано в отдел расчетов с абонентами.

Как следует из служебной записки специалиста истца по расчетам, данное письмо передано 29.09.2011 г. после чего были произведены корректировки, установлена временная блокировка с 04.08.2011 г., ответчику высланы откорректированные счета и акты.

Вместе с тем, истец в исковом заявлении не требует оплаты услуг связи за период после 03.08.2011 г. в связи с тем, что временная блокировка была осуществлена не по вине ответчика.

В связи с изложенным подлежит отклонению довод о том, что судом не дана оценка тому факту, что после отключения оборудования течение трафика продолжалось. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Ответчик указал, что суд не учел его информацию о том, что на его сетевом счетчике объем скаченной информации составляет 2 МБ.

Вместе с тем, данная информация не имеет отношения к существу спора, поскольку, объем потребленной информации ответчиком учитывается в системе оператора, с применением сертифицированной АСР. Сетевой счетчик - собственное оборудование ответчика, установка и настройка которого осуществлялась ответчиком самостоятельно, данное оборудование не является оборудованием для учета трафика, в соответствии с законодательством РФ, данное оборудование могло быть настроено ответчиком некорректно, как в процессе потребления услуг связи. Кроме того, документального подтверждения отражения в системе учета ответчика потребленного трафика 2 МБ суду не представлено.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно отказано в отложении судебного заседания в целях ознакомления с пояснительной запиской.

Данный довод подлежит отклонению.

В пояснительной записке от 28.05.2012 г. истец подробно расписал причины продолжения учета трафика и начисления задолженности после демонтажа ответчиком оборудовании.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Таким образом, отказ в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела не может быть принято во внимание как процессуальное нарушение, поскольку суд первой инстанции признал дело подготовленным, доказательства представлены в полном объеме.

Арбитражный управляющий не указал причины обязательности его личного участия в заседании суда. Часть 3 статьи 158 Кодекса предусматривает право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство по ходатайству заинтересованного лица.

При таких обстоятельствах по делу суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, не представлено доказательств нарушения прав ответчика.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2012 по делу N А53-8331/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева