Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 04АП-2269/12

г. Чита

17 августа 2012 г.

Дело N А78-10477/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Музычука Андрея Анатольевича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 апреля 2012 года по делу NА78-10477/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Музычука Андрея Анатольевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 10-37/10-ДСП от 28.06.2011 г.,

(суд первой инстанции - Ломако Н.В.)

при участии:

от заявителя: Музычука А.А. (паспорт),

от инспекции: Быковой Н.В., (доверенность от 30.01.2012), Студенкова А.В. (доверенность от 07.12.2011), Дрожжина В.В. (доверенность от 08.08.2012),

установил:

индивидуальный предприниматель Музычук Андрей Анатольевич (ОГРН 306753009500049, далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047542001517, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 10-37/10-ДСП от 28.06.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 18 апреля 2012 года по делу N А78-10477/2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 03.05.2012 исправлена опечатка в резолютивной части решения от 11 апреля 2012 г. и в резолютивной части полного текста решения от 18 апреля 2012 года по делу N А78-10477/2011.

С учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 03.05.2012 по делу N А78-10477/2011 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю N 10-37/10-ДСП от 28 июня 2011 г. признано недействительным в части:

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 19 032 руб., в том числе: за 2008 г. в сумме 4 006 руб., из них за 2 квартал - 1 717 руб., за 3 квартал - 2 289 руб.; за 2009 г. в сумме 7 254 руб., из них за 3 квартал - 3 627 руб., за 4 квартал - 3 627 руб.; за 2010 г. в сумме 7 772 руб.;

- начисления пени на единый налог на вмененный доход за 2008-2010 годы в сумме 19 083,96 руб.;

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 100 884 руб., в том числе: за 2008 г. в сумме 25 754 руб., из них за 1 квартал - 5 723 руб., за 2 квартал - 8 585 руб., за 3 квартал - 11 446 руб.; за 2009 г. в сумме 36 266 руб., из них за 3 квартал - 18 133 руб., за 4 квартал - 18 133 руб.; за 2010 г. в сумме 38 864 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18.04.2012 г. по делу А78-10477/2011 и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель считает, что при вынесении решении судом первой инстанции не учтены обстоятельства, имеющие значение для дела. В апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что налоговым органом неверно произведен расчет штрафных санкций по ст. 119 НК РФ, что предприниматель не вставал на учет, как налогоплательщик единого налога на вмененный доход. Кроме того, налогоплательщик указал на недостаточность доказательств осуществления им предпринимательской деятельности по оказанию услуг транспортного обслуживания населения в проверяемых налоговых периодах.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просила суд в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать, решение суда первой инстанции в оспариваемой предпринимателем части оставить без изменения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю также обратилась с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 апреля 2012 года по делу N А78-10477/2011, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решения налогового органа и принять по делу новый судебный акт, которым отказать ИП Музычук А.А. в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Как указал налоговый орган, до принятия решения по результатам выездной налоговой проверки инспекцией обеспечена возможность индивидуальному предпринимателю ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки и документами, что подтверждается протоколом об ознакомлении с мероприятиями налогового контроля от 06 июня 2011 г.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что возникло условие, оговоренное в абзаце 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ, для отмены решения налогового органа является не верным.

Налогоплательщик с доводами налогового органа не согласился, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы МИФНС N 4 по Забайкальскому краю.

Протокольным определением от 09.06.2012 судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено на 02.07.2012 на 11 часов 00 минут.

В судебном заседании 02.07.2012 объявлен перерыв до 09 часов 15 минут 06.07.2012, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное также в сети "Интернет".

Определением от 06.07.2012 судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено на 13.08.2012 на 12 часов 15 минут.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 19.05.2012, 30.05.2012, 14.06.2012, 03.07.2012, 09.07.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

В связи с нахождением в отпуске судей Ткаченко Э.В., Доржиева Э.П. распоряжением председателя третьего судебного состава судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Никифорюк Е.О., судья Доржиев Э.П. заменен на судью Ячменёва Г.Г., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы и возражения на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 04.04.2011 г. N 13-33/11 проведена выездная налоговая проверка ИП Музычук А.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц; единого налога на вмененный доход; налога на доходы физических лиц с выплат физическим лицам в качестве налогового агента за период с 01.01.2008 по 31.12.2010; а также по страховым взносам за период с 01.01.2008 по 30.11.2009.(т. 2 л.д. 46).

Справка о проведенной налоговой проверке от 17.05.2011 вручена предпринимателю в день ее составления (т.2 л.д.55).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 26.05.2011 г. N 10-35/9-дсп (далее - акт проверки, т.2 л.д.33-45), который вручен предпринимателю 27.05.2011.

Уведомлением N 10-53/122 от 20.06.2011 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 21.06.2011 в 14 часов. Уведомление вручено предпринимателю в день его составления (т.2 л.д. 27).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 10-37/10-ДСП от 28.06.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.(т.2 л.д. 2-15).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога, в результате занижения налоговой базы единого налога на вмененный доход за 2008 год в виде штрафа в размере 7440,00 руб.; единого налога на вмененный доход за 2009 год в виде штрафа в размере 14508,00 руб.; единого налога на вмененный доход за 2010 год в виде штрафа в размере 7772,00 руб.; предусмотренной ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2008 год в виде штрафа в размере 4293,00 руб.; налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2009 год в виде штрафа в размере 4533,00 руб.; налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2010 год в виде штрафа в размере 10688,00 руб.

Пунктом 2.2 резолютивной части решения на основании п.4 ст. 109 НК РФ налогоплательщику отказано в связи с истечением срока давности в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы; единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2008 года по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2008 года.

Пунктом 3 решения предпринимателю начислены пени по состоянию на 28.06.2011 года по единому налогу на вмененный доход за 2008-2010 годы в размере 29818,70 руб.

Пунктом 3 решения предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере 157181.00 руб. в том числе: по единому налогу на вмененный доход за 2008 год в размере 45785,00 руб.; единого налога на вмененный доход за 2009 год в размере 72532,00 руб.; единого налога на вмененный доход за 2010 год в размере 38864,00 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/340-ИП/08837 от 15.08.2011 г. решение МИФНС N 4 по Забайкальскому краю от 28.06.2011 г. N 10-37/10-дсп оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. (т.1 л.д. 34-39):

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Забайкальского края.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб ИП Музычук А.А. и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе и в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

На территории г. Краснокаменска единый налог на вмененный доход в проверяемом периоде применялся на основании решений Совета муниципального района "Город Краснокаменск и Краснокаменский район" от 26.10.2007 года N 283, от 26.11.2008 года N 11 (с изменениями от 29.04.2009 года N 89) и от 25.11.2009 года N 180 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального района "Город Краснокаменск и Краснокаменский район". Согласно указанным решениям, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применяемая на территории муниципального района, включает в себя и оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Исходя из понятий, данных в статье 346.27 НК РФ, вмененный доход - это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке; базовая доходность - это условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода;

В силу пункта 3 статьи 346.29 Кодекса физическим показателем предпринимательской деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров является количество посадочных мест, базовая доходность определена в 1 500 руб.

Из совокупного толкования изложенных правовых норм следует, что исчисление и уплата в бюджет единого налога на вмененный доход не зависит от сумм полученного налогоплательщиком дохода, налог должен быть исчислен и уплачен в бюджет при осуществлении деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом.

В связи с чем, довод заявителя о том, что отсутствие доходов освобождает его от исчисления и уплаты налога и это явилось основанием для представления налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход с нулевыми показателями, судом не принят правильно.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей Музычук Андрей Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 05.04.2006 г. ОГРН 306753009500049 с видами экономической деятельности в виде деятельности автомобильного транспорта, подчиняющегося расписанию (л.д.31 т.1).

Из материалов проверки и из представленных в материалы дела доказательств следует, что индивидуальный предприниматель Музычук А.А. в проверяемый период 2008-2010 г.г. имел лицензию номер АСС 75 049919 от 06.09.2006 г. на осуществление перевозок пассажиров автомобильным транспортом для перевозки более восьми человек; лицензионные карточки на автотранспортные средства: до 3 квартала 2008 г. на одну автомашину (13 посадочных мест), с 3 квартала 2008 г. на две автомашины (по 13 посадочных мест в каждой); участвовал в конкурсах, на заключение договоров с Администрацией городского поселения "Город Краснокаменск" по оказанию услуг транспортного обслуживания населения; заключил договор на оказание услуг по проведению предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителей N 48 от 23.08.2007 г. с ГУЗ "Областная больница N 4" и договор на оказание платных медицинских услуг N1-01-25/72-17 от 29.09.2008 г. с ФГУЗ Медико-санитарная часть N 107 (л.д.102-112, 133-151 т.2).

По запросу налогового органа на выездную налоговую проверку Администрацией городского поселения "Город Краснокаменск" представлены договоры на оказание услуг транспортного обслуживания населения городского поселения: N 21 от 06.03.2008 г., N 21.1. от 23.05.2008 г., N 65 от 29.12.2008 г., N 59 от 30.01.2009 г., N 80 от 08.07.2009 г., N 18 от 13.01.2010 г. (л.д.73-100 т.2).

Как установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель Музычук А.А. признал заключение с администрацией договоров N 21 от 06.03.2008 г. и N 21.1 от 23.05.2008 г., по остальным договорам предприниматель заявил суду первой инстанции об их не подписании, указав на то, что подпись на договорах не соответствует его подписи. При этом предприниматель пояснил суду первой инстанции, что не мог заявить указанное возражение на стадии принятия решения по результатам проверки, поскольку приложения к акту проверки, в том числе и договоры, ему вручены не были. В связи с чем суду первой инстанции предпринимателем заявлен довод о нарушении существенных условий порядка проведения налоговой проверки, поскольку инспекцией в нарушение положений пункта 3.1. статьи 100 НК РФ к акту проверки не приложены документы, подтверждающие факт нарушения налогового законодательства.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, факт невручения приложений к акту подтверждается актом выездной налоговой проверки (т.2 л.д.45). Так, в строке о получении экземпляра N 2 акта проверки в графах, предусматривающих указание количества листов приложений к акту проверки, стоят прочерки и подпись предпринимателя с указанием даты "27 мая 2011 г.".

Оценивая указанные обстоятельства, суд первой инстанции руководствовался правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2011 N 15726/10, согласно которой для решения вопроса о допущенных инспекцией нарушениях и их влиянии на законность вынесения оспариваемого решения подлежит установлению вопрос, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Как следует из акта проверки, реестра от 14.04.2011 г. и требования о представлении документов (информации) от 25.04.2011 N 10-53/1344 предпринимателем на проверку представлены не все документы, запрошенные на проверку (л.д.56-57 т.2).

Инспекцией истребованы документы о налогоплательщике у следующих контрагентов: Администрации городского поселения город Краснокаменск и Краснокаменский район Забайкальского края; ГУЗ "Краевая больница N 4"; ФГУЗ "МСЧ N 107 ФМБА"; Управления государственного автодорожного надзора по Забайкальскому краю.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией проведены допросы свидетелей (протоколы допросов от 18.04.2011 N 430, от 20.04.2011 N 432, от 11.05.2011 N 436, от 13.05.2011 г. N 437, от 13.05.2011 г. N 438, от 16.05.2011 г. N 439), использованы данные ГИБДД Краснокаменского района, акты проверки УГАДН по Забайкальскому краю, сведения ЗАГС Краснокаменского района.

Как правильно установил суд первой инстанции, из представленных в материалы дела перечисленных документов следует:

- сведения, полученные от ГУЗ "Краевая больница N 4", ФГУЗ "МСЧ N 107 ФМБА" предпринимателю известны, поскольку ИП Музычук А.А. в указанных учреждениях в спорный период проходил предрейсовый медицинский осмотр;

- Управлением государственного автодорожного надзора по Забайкальскому краю представлены акты проверки индивидуального предпринимателя, осуществляющего перевозки пассажиров от 09.09.2009 г. и 14.10.2009 г., подписанные Музычук А.А. и, следовательно, известные ему (л.д.18-22 т.3);

- данные ГИБДД Краснокаменского района содержат информацию о привлечении к административной ответственности Музычук А.А. за нарушение правил дорожного движения и сведения о количестве посадочных мест в автомобилях, используемым Музычук А.А. (т.3л.д.24-36);

- справка ЗАГС Краснокаменского района содержит сведения о самом Музычуке А.А. и его родителях.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанная информация, содержащаяся в документах, не представленных предпринимателю вместе с актом проверки, имеет существенное значение и положена инспекцией в основы выводов о нарушении индивидуальным предпринимателем Музычук А.А. налогового законодательства.

При этом судом первой инстанции правильно принято во внимание, что что информация, содержащаяся в указанных документах, была полностью известна предпринимателю. Следовательно, вывод суда о том, что их непредставление не повлияло на законность принятого решения, является правильным. Кроме того, судом учтено, что сведения, полученные инспекцией при проведении допросов, в акте проверки не отражены и в основы своего вывода инспекцией не положены.

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно указано, что непредставление с актом проверки предпринимателю полученных от Администрации городского поселения "Город Краснокаменск" договоров по оказанию услуг транспортного обслуживания населения имело последствия в том, что проверяемым лицом не были заявлены возражения об их не подписании, что не позволило налоговому органу провести дополнительные мероприятия налогового контроля и установить обстоятельства, необходимые для принятия обоснованного решения по результатам проверки. При этом суд первой инстанции принял во внимание то обстоятельство, что договоры, наряду с другими документами, являются доказательством осуществления индивидуальным предпринимателем предпринимательской деятельности по оказанию услуг организованного по маршрутам транспортного обслуживания населения городского поселения.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции о том, что до принятия решения по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом была обеспечена возможность индивидуальному предпринимателю ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки и документами, что подтверждается протоколом об ознакомлении с мероприятиями налогового контроля от 06 июня 2011 г., поскольку в указанном протоколе ознакомления с мероприятиями налогового контроля от 06.06.2011 (т.2 л.д.30-31) документы, с которыми ознакомился предприниматель, не конкретизированы и только перечислены по родовым признакам, в частности пунктом 6 таблицы предусмотрено: "Документы по запросу Администрация городского поселения "город Краснокаменск и Краснокаменский район", и, следовательно, апелляционному суду не представляется возможным достоверно установить с какими конкретно договорами по оказанию услуг транспортного обслуживания населения был ознакомлен предприниматель. Иных доказательств, подтверждающих приведенный выше довод инспекции, в материалы дела не представлено.

Таким образом, налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлены суду достаточные доказательства, достоверно свидетельствующие о факте ознакомления предпринимателя со спорными договорами

На основании изложенного, в связи с установленным судом неисполнением налоговым органом положений пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по представлению проверяемому лицу спорных договоров, судом первой инстанции правильно учтены следующие обстоятельства:

- признаваемые индивидуальным предпринимателем Музычук А.А. договоры по оказанию услуг транспортного обслуживания населения N 21 от 06.03.2008 г. и N 21.1 от 23.05.2008 г. заключены на общий период с 06.03.2008 г. по 22.05.2009 г. (л.д.73-82 т.2);

о заключении договоров администрации и предпринимателем на оказание услуг на период с 01.01.2008 г. по 06.03.2008 г. в материалах проверки не упоминается и в материалы дела они не представлены;

из журналов регистрации предрейсовых и послерейсовых медосвидетельствований водителей ГУЗ "Краевая больница N 4" и ФГУЗ "МСЧ N 107 ФМБА" усматривается отсутствие медицинских осмотров индивидуального предпринимателя Музычук А.А. во 2 квартале и 3 квартале 2008 г.; в декабре 2009 г.; за весь 2010 г. (л.д.113-132 т.2, л.д.6-12 т.3).

С учетом установленных обстоятельств, руководствуясь положением пункта 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом в ходе проверки собрано не достаточно доказательств, осуществления индивидуальным предпринимателем Музычук А.А. предпринимательской деятельности по оказанию услуг транспортного обслуживания населения за налоговые периоды: январь-февраль 2008 г., 2 и 3 квартал 2008 г., 3 и 4 квартал 2009 г., весь 2010 год.

При этом материалами дела опровергается довод предпринимателя о недостаточности доказательств осуществления им предпринимательской деятельности по оказанию услуг транспортного обслуживания населения в проверяемых налоговых периодах.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что указанное не позволяет признать предпринимателя налогоплательщиком единого налога на вмененный доход в периоды: январь-февраль 2008 г., 2 и 3 квартал 2008 г., 3 и 4 квартал 2009 г., весь 2010 год, в связи с чем, возникает условие для отмены оспариваемого решения, предусмотренное абзацем 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ, в части:

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 19 032 руб., в том числе: за 2008 г. в сумме 4 006 руб., из них за 2 квартал - 1 717 руб., за 3 квартал - 2 289 руб.; за 2009 г. в сумме 7 254 руб., из них за 3 квартал - 3 627 руб., за 4 квартал - 3 627 руб.; за 2010 г. в сумме 7 772 руб.;

- начисления пени на единый налог на вмененный доход за 2008-2010 годы в сумме 19 083,96 руб.;

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 100 884 руб., в том числе: за 2008 г. в сумме 25 754 руб., из них за 1 квартал - 5 723 руб., за 2 квартал - 8 585 руб., за 3 квартал - 11 446 руб.; за 2009 г. в сумме 36 266 руб., из них за 3 квартал - 18 133 руб., за 4 квартал - 18 133 руб.; за 2010 г. в сумме 38 864 руб.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Музычук А.А. не вставал на налоговый учет как налогоплательщик ЕНВД ни при регистрации в 2006 г., ни при изменении положений пункта 3 статьи 346.28 НК РФ в 2009 г. при этом суд первой инстанции правильно указал, что установленное обстоятельство образует иной состав налогового правонарушения и при отсутствии других доказательств не может быть положено в основание признания предпринимателя налогоплательщиком ЕНВД.

В этой связи правомерно отклонение судом довода налогового органа о том, что предприниматель должен уплачивать налог, несмотря на отсутствие доказательств осуществления предпринимательской деятельности в спорные периоды, так как им, в порядке пункта 3 статьи 346.28 НК РФ, не было подано заявление о снятии с налогового учета в качестве плательщика единого налога на вмененный доход.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о не осуществлении предпринимательской деятельности в период трех лет, поскольку положениями Федерального закона N 196-ФЗ от 10.12.1995 года "О безопасности дорожного движения" не предусмотрено ежедневное прохождение медосмотра при использовании автомобиля в личных целях.

Обоснованно отклонение судом первой инстанции и довода предпринимателя о неверном расчете единого налога, поскольку физический показатель при расчете налога зависит от количества посадочных мест в транспортных средствах, используемых в предпринимательской деятельности, а не от количества водителей, работающих на этих транспортных средствах. При этом как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, налоговым органом при расчете ЕНВД учтен физический показатель количества посадочных мест "13" за 1, 2 квартал 2008 года,а также за 2 месяца 3 квартала 2008 года, а физический показатель количества посадочных мест "26" применен инспекцией за 1 месяц 2008 года и далее (при использовании предпринимателем по генеральной доверенности транспортного средства ГАЗ-322132 р/н АЕ099, принадлежащего Музучуку А.И. - отцу предпринимателя, при использовании предпринимателем по генеральной доверенности транспортного средства ГАЗ-322132 р/н Е905РР, принадлежащего Музучук Г.И. - матери предпринимателя).

Указанное не опровергается и представленным суду апелляционной инстанции копией свидетельства о расторжении барака между Музычуком А.И. и Музычук Г.И.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, индивидуальным предпринимателем Музычук А.А. нарушены сроки представления налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, что образует состав правонарушения, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом подлежит отклонению довод предпринимателя о неправомерности привлечения к ответственности по статье 119 НК РФ по следующим мотивам.

Согласно абзацу третьему пункта 3 статьи 346.28 НК РФ снятие с учета налогоплательщика единого налога при прекращении им предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, осуществляется на основании заявления, поданного в налоговый орган в течение пяти дней со дня прекращения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71, отсутствие у налогоплательщика по итогам конкретного налогового периода суммы налога к уплате само по себе не освобождает его от обязанности представления налоговой декларации по данному налоговому периоду, если иное не установлено законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, налогоплательщики, окончательно прекратившие с начала налогового периода осуществление своей деятельности в сферах, подпадающих под действие главы 26.3 Кодекса, и снявшиеся в связи с этим в налоговых органах с учета в качестве налогоплательщиков ЕНВД, утрачивают обязанность по уплате единого налога и, следовательно, по представлению налоговых деклараций по этому налогу, начиная с данного налогового периода.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что с указанным заявлением предприниматель в налоговый орган не обращался, а значит, обязан был представлять налоговые декларации по ЕНВД.

В соответствии со статьей 119 НК РФ (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)

1. Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи,

влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

2. Непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации

влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Согласно статье 119 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ) непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

При этом пунктом 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" предусмотрено, что в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Декларации за 2 и 3 кварталы 2008 года, со сроками представления 21.07.2008 и 20.10.2008 соответственно, представлены предпринимателем 26.12.2008, т е. с просрочкой (полных и неполных) 6 и 3 месяцев соответственно. Декларации за 1 и 3 кварталы 2009 года, со сроками представления 20.04.2009 и 20.10.2009 соответственно, представлены предпринимателем соответственно 25.06.2009 и 04.12.2009, т.е. с просрочкой (полных и неполных) 3 и 2 месяцев соответственно. Декларации за 3 и 4 кварталы 2010 года, со сроками представления 20.10.2010 и 20.01.2011 соответственно, представлены предпринимателем 28.06.2011, т.е. с просрочкой 8 и 5 месяцев соответственно.

Декларации представлены с нарушением установленного законом срока, следовательно, действия предпринимателя образуют состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 119 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, проверив расчет штрафных санкцией (приложения 2, 3, 4 к оспариваемому решению налогового органа), считает его правильным, соответствующим пункту 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктами 1-2 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, которая устанавливается и применяется в виде денежного взыскания (штрафа) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, а также характер совершенных предпринимателем правонарушений, не усматривает смягчающих ответственность обстоятельств, а также не находит оснований и для применения минимальной санкции.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб налогового органа и ИП Музычук А.А., доводы которых проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 апреля 2012 года по делу N А78-10477/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Г.Г. Ячменёв