Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 14АП-4190/12

г. Вологда

10 августа 2012 г.

Дело N А66-11801/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Фомина В.М. по доверенности от 10.01.2012 N 8,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и строительства администрации города Твери на решение Арбитражного суда Тверской области от 12 апреля 2012 года по делу N А66-11801/2011 (судья Бачкина Е.А.),

установил:

Департамент архитектуры и строительства администрации города Твери (ОГРН 1056900236040, г. Тверь; далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (г. Тверь; далее - УФАС, управление, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 21.10.2011 N 05-6/1-131-2011, при участии третьих лиц - Управления муниципального заказа администрации города Твери (г. Тверь; далее - управление муниципального заказа), общества с ограниченной ответственностью "Эксплуатация" (ОГРН 1107847045448, ИНН 7816482023, Санкт-Петербург; далее - ООО "Эксплуатация"), общества с ограниченной ответственностью "ТВ-Регион" (ОГРН 1036900031310, г. Тверь; далее - ООО "ТВ-Регион").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 12 апреля 2012 года в удовлетворении требований заявителя отказано.

Департамент с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тверской области от 12 апреля 2012 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права; на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела; на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

УФАС, ООО "Эксплуатация" свои отзывы на жалобу департамента не представили.

ООО "ТВ-Регион", управление муниципального заказа в отзывах поддержали доводы апелляционной жалобы департамента.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Департамент, управление муниципального заказа, ООО "Эксплуатация", ООО "ТВ-Регион", будучи надлежащим образом извещены о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как видно из материалов дела, 09.09.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР)"; начальная (максимальная) цена контракта составляла 24 527 826 руб. 95 коп.; заказчик - департамент; уполномоченный орган - управление муниципального заказа; оператор электронной площадки - ООО "РТС-тендер".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 04.10.2011 N 0136300021711001374-1 поданы две заявки на участие в аукционе, которые были допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.10.2011 N 0136300021711001374-3 победителем данного аукциона признано ООО "ТВ-Регион", предложившее цену контракта 24 282 548 руб. 69 коп.; заявка второго участника - ООО "Эксплуатация" была признана не соответствующей требованиям пункта 2 части 6 статьи 41.11 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и подпункта 2 части 6.1.6 документации об аукционе, так как в составе второй части заявки представлена копия свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом (далее - ГрК РФ), в котором отсутствует допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) по следующим видам работ:

- подпункт 33.2 Транспортное строительство;

- подпункт 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта;

- пункт 33.13 Гидромелиоративные объекты.

Не согласившись с этим, ООО "Эксплуатация" подало жалобу в УФАС.

Управлением вынесено требование от 17.10.2011 N 05-6/1-131-3465ИД о приостановлении размещения заказа в части подписания департаментом муниципального контракта до рассмотрения жалобы ООО "Эксплуатация". Данное требование направлено в адрес заказчика и оператора электронной площадки.

По результатам рассмотрения жалобы управлением проведена внеплановая проверка и принято решение от 21.10.2011 N 05-6/1-131-2011. Названным решением жалоба ООО "Эксплуатация" признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения); заказчик (департамент) и уполномоченный орган (управление муниципального заказа) признаны нарушившими требования пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 и пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия - нарушившей требования пункта 2 части 6 статьи 41.11 указанного Закона (пункт 2); определено управлению муниципального заказа, департаменту, аукционной комиссии и оператору электронной площадки выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (пункт 3); требование от 17.10.2011 N 05-6/1-131-3465ИД о приостановлении размещения заказа в части подписания департаментом муниципального контракта отменить (пункт 4).

На основании этого решения выдано предписание от 21.10.2011 N 05-6/1-131-2011 об устранении нарушения в сфере размещения заказов.

Согласно предписанию управлению муниципального заказа как уполномоченному органу и аукционной комиссии следовало в срок до 11.11.2011 отменить протоколы, сформированные в ходе размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР)" (извещение от 09.09.2011 N 0136300021711001374) (пункт 1.1 резолютивной части предписания); оператору электронной площадки в срок до 11.11.2011 предложено обеспечить возможность исполнения заказчиком и аукционной комиссией пункта 1.1 настоящего предписания (пункт 1.2), в срок до 11.11.2011 отменить протокол проведения аукциона в электронной форме от 07.10.2011, уведомить участников размещения заказа, подавших предложение о цене государственного контракта, об отмене протокола проведения аукциона в электронной форме от 07.10.2011 (пункт 1.3); заказчику в срок до 11.11.2011 внести изменения в документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР)" (извещение от 09.09.2011 N 0136300021711001374) в соответствии с требованием Закона и с учетом выводов, изложенных в решении комиссии УФАС от 21.10.2011 N 05-6/1-131-2011, продлив срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в установленном порядке (пункт 1.4); оператору электронной площадки в срок до 11.11.2011 обеспечить возможность исполнения заказчиком пункта 1.4 настоящего предписания (пункт 1.5); заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки в срок до 11.11.2011 осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов (пункт 1.6); заказчику, оператору электронной площадки в срок до 18.11.2011 представить в УФАС информацию об исполнении настоящего предписания с приложением надлежащим образом заверенных документов (пункт 2 предписания).

Не согласившись с данными решением и предписанием, департамент обратился в суд с заявлением о признании их недействительными.

Судом принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция находит такой судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона.

На основании части 1 статьи 34 Закона 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 3 названной статьи Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Закона, в случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронном форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронном форме.

Из пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ следует, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В части 3.1 статьи 52 данного Кодекса определено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, согласно части 4 статьи 55.8 ГрК РФ, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень).

В пункте 2 названного приказа установлено, что Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с пунктами 1 - 4, 5 части 17 статьи 51 ГрК РФ.

Следовательно, этот Перечень содержит только такие виды работ, для производства которых требуется получение разрешения на строительство.

В указанный Перечень включены следующие работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): транспортное строительство (пункт 33.2); автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта (пункт 33.2.1); гидромелиоративные объекты (пункт 33.13 Перечня).

Таким образом, если условия аукционной документации предусматривают проведение работ, которые содержаться в Перечне видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, то участник аукциона должен предоставить свидетельство о допуске к названным работам.

В данном случае в пункте 20 раздела 3 информационной карты аукциона (далее - ИКА) документации об аукционе установлено требование о предоставлении участниками размещения заказа в составе второй части заявки на участие в аукционе копии свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального строительства по следующим видам работ: работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), в том числе транспортное строительство, автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, гидромелиоративные объекты.

Согласно документации об аукционе (прилагаемым к ней техническому заданию и сметам) предметом контракта является выполнение подрядных работ по строительству объекта "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР)".

В разделе 9 технического задания перечислены виды работ, которые необходимо выполнить победителю аукциона.

Вместе с тем такие работы, как транспортное строительство, автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, гидромелиоративные объекты, в документацию об аукционе не включены.

С учетом этого является правильным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик не имел правовых оснований требовать от участников размещения заказа копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта по видам работ: транспортное строительство, автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, гидромелиоративные объекты.

Следовательно, заявка ООО "Эксплуатация" необоснованно признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ. Данное обстоятельство нарушило права и законные интересы названного участника аукциона, поскольку победителем аукциона по рассмотрению второй части заявок признано другое общество.

Таким образом, оспариваемое решение УФАС и вынесенное на его основании предписание являются законными, в связи с чем в удовлетворении требований департамента отказано судом правомерно.

В апелляционной жалобе департамент ссылается на то, что необходимость представления в составе заявки копии свидетельства о допуске к выполнению спорных работ следует из сводки затрат. Поясняет, что к автомобильным дорогам и объектам инфраструктуры автомобильного транспорта относятся работы по устройству дорожного полотна из песка, гравия, дорожного покрытия из асфальтобетона, обочин из щебня, а также инфраструктуры - тротуаров, пешеходных дорожек, трубопереездов; к гидромелиоративным объектам относятся работы по расчистке площади от древесно-кустарниковой растительности со снятием плодородного слоя с последующей рекультивацией нарушенных земель, строительство осушительной сети (нагорные каналы, закрытая сеть из дрен, коллекторов) с устройством смотровых колодцев), крепление откосов и дна открытых каналов посевом трав и камнем.

Данный довод апелляционная инстанция не принимает во внимание. Ни в ИКА, ни в техническом задании аукционной документации не содержится указания на объекты капитального строительства - автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, гидромелиоративные объекты, при выполнении работ, оказывающих влияние на которых от участника аукциона требуется представление свидетельства СРО о допуске к названным работам. Как отмечено ранее, в разделе 9 "Виды и объемы работ" технического задания аукционной документации в качестве объекта строительства указана в том числе внутриквартальная дорога, при этом сведений о том, что она предназначена для движения автотранспорта, в аукционной документации не имеется; из перечня работ, которые следует выполнить победителю аукциона, а также сводки затрат, являющейся приложением N 2 к муниципальному контракту, такой вывод сделать невозможно. В разделе 9 "Виды и объемы работ" технического задания аукционной документации в качестве объекта строительства также указано водопонижение; однако, как правильно указал суд первой инстанции, выполнение работ по осушению (водопонижению) кладбища не превращает объект "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР") в гидромелиоративный объект. Ссылка в аукционной документации на ГОСТ и СНиП не опровергает такой вывод суда. В ГОСТ 26967-86 (СТ СЭВ 5183-85) "Гидромелиорация. Термины и определения", на который указывает податель жалобы, дано понятие гидромелиорации как совокупности мероприятий и сооружений, обеспечивающих улучшение природных условий сельскохозяйственного использования земель путем регулирования водного режима почвогрунтов; в данном случае площадь земельного участка используется не для сельскохозяйственного назначения, следовательно, положения данного ГОСТ не принимаются. Кроме того, в апелляционной жалобе департамент не указывает на содержание в аукционной документации необходимости выполнения работ по транспортному строительству.

Письмо государственного казенного учреждения "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" от 05.03.2012 N 529, а также письмо открытого акционерного общества "Тверьагроводпроект" от 25.11.2011 N 312 о том, что в предмет спорного аукциона входит выполнение работ по объектам: транспортное строительство, автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, гидромелиоративные объекты, для осуществления которых требуется свидетельство СРО о допуске к названным работам, не принимаются во внимание, поскольку в них изложено мнение организаций, не наделенных полномочиями давать заключения по спорному вопросу.

Наличие копии свидетельства о допуске к выполнению спорных работ у заказчика не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку в рамках настоящего дела проверяется необходимость представления такого документа именно участниками аукциона.

В апелляционной жалобе департамент также указывает на нарушение управлением процедуры принятия решения, а именно неизвещение ООО "ТВ-Регион" о времени и месте рассмотрения жалобы, чем нарушены его права. Данный довод является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В силу пунктов 1, 2 статьи 60 Закона N 94-ФЗ участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия государственного и муниципального заказчика, вправе участвовать в рассмотрении жалобы, направить в антимонопольный орган возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы. Указанные положения корреспондируются с пунктами 3.17, 3.22 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент).

В данном случае жалоба ООО "Эксплуатация" поступила в УФАС 14.10.2011, уведомление о рассмотрении жалобы и требование о приостановлении размещения заказа вынесены управлением 17.10.2011 информация о поступлении жалобы и ее содержании размещена на официальном сайте 18.10.2011 (с учетом выходных дней), то есть с соблюдением требований статьи 60 Закона N 94-ФЗ. При рассмотрении жалобы присутствовал представитель ООО "Эксплуатация" Борисик П.Н. по доверенности от 17.10.2011, который имел возможность представить свои замечания, высказать возражения относительно рассматриваемого спора, то есть воспользоваться своими процессуальными правами.

Указание в жалобе на то, что работы в рамках муниципального контракта от 02.11.2011 N 2011.50073, заключенного с ООО "ТВ-Регион", по строительству объекта "Кладбище "Заволжское" (в т.ч. ПИР") выполнены согласно актам о приемке выполненных работ и оплачены заказчиком частично, что исключает возможность восстановления субъективных прав лица, направившего жалобу, и иных лиц, не принимается во внимание как не являющееся исключительным обстоятельством, влекущим необходимость признания оспариваемых решения и предписания УФАС недействительными. Кроме того, факт оплаты выполненных работ документально не подтвержден.

Доводы апелляционной жалобы департамента не опровергают выводы суда первой инстанции, ввиду чего жалоба удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы департаменту отказано, однако в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации он освобожден от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд, госпошлина не взыскивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 12 апреля 2012 года по делу N А66-11801/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента архитектуры и строительства администрации города Твери - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова