Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2012 г. N 18АП-7236/12

г. Челябинск

16 августа 2012 г.

Дело N А07-547/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2012 года по делу N А07-547/2011 (судья Хафизова С.Я.).

В судебном заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Башинформсвязь" - Сыртланов Р.Ш. (доверенность от 31.12.2011 N 273);

от Федеральной антимонопольной службы - Ростовцева Ю.Г. (доверенность от 08.08.2012 N 11А/25401).

Открытое акционерное общество "Башинформсвязь" (далее - заявитель, ОАО "Башинформсвязь", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Федеральной антимонопольной службе (далее также - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с заявлением об отмене постановления от 09.12.2010 N 1 14.31/265-10, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 30.05.2012 (резолютивная часть объявлена 23.05.2012) заявленные требования удовлетворены частично. Суд изменил постановление от 09.12.2010 по делу N 1 14.31/265-10 в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 5 396 386 руб., заменив его на административный штраф в размере 100 000 руб.

Федеральная антимонопольная служба, не согласившись с вынесенным решением, обжаловала судебный акт в апелляционном порядке, в жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что административный штраф на общество наложен в пределах санкции статьи 14.31 КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения и вины общества во вмененном административном правонарушении. Минимальным размером штрафа по статье 14.31 КоАП РФ является 1/100 от выручки правонарушителя от реализации товара, но не менее 100 000 руб. Следовательно, назначая штраф в размере 100 000 руб. судом должно быть установлено, что 1/100 от выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение, меньше 100 000 руб. В рассматриваемом деле минимальный размер штрафа (1/100) исходя из размера выручки общества, составляет 1 541 824, 554 руб. Таким образом, назначение судом штрафа в размере 100 000 руб. противоречит требованиям части 1 статьи 4.1 и статьи 14.31 КоАП РФ и является нарушением норм материального права. В решении суда первой инстанции не содержится выводов о нарушении антимонопольным органом порядка исчисления размера штрафа. Антимонопольный орган также не согласен с выводом суда о том, что противоправные действия общества не сопряжены с умышленным характером нарушения антимонопольного законодательства, что явилось основанием для снижения суммы штрафа, поскольку данный вывод суда противоречит установленным обстоятельствам дела. Указание суда первой инстанции на отсутствие в оспариваемом постановлении сведений о наличии отягчающих обстоятельствах, предусмотренных статьей 4.3 КоАП РФ и влияющих на размер административной ответственности, не может быть признано основанием для снижения размера штрафа до 100 000 руб.

До судебного заседания от общества в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании обращений ОАО "МТС" и ООО "СЦС Совинтел" Федеральной антимонопольной службой проведена проверка ОАО "Башинформсвязь" на предмет соблюдения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закона N 135-ФЗ).

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 17.05.2010 о признании ОАО "Башинформсвязь" нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Определением от 10.08.2010 в отношении ОАО "Башинформсвязь" возбуждено дело об административном правонарушении и проведено административное расследование.

По признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, административным органом составлен протокол N 1 14.31/265-10 от 10.09.2010.

Постановлением от 09.12.2010 N 1 14.31/265-10 ОАО "Башинформсвязь" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 5 396 386 руб.

Не согласившись с таким постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Изменяя постановление о привлечении ОАО "Башинформсвязь" к административной ответственности в части размера примененного штрафа, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости снижения размера наказания до минимального предусмотренного санкцией статьи размера административного штрафа в сумме 100 000 руб.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной предусмотренного данной статьей 14.31 КоАП РФ состава административного правонарушения, является, в данном случае, навязывание контрагенту невыгодных условий договора.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Решением Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2010 N АГ/14764 ОАО "Башинформсвязь" признано нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Указанное решение являлось предметом судебного разбирательства в рамках дела N А40-80016/10-1463-89 и дела N А40-80583/10-106-417.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как правильно отметил суд первой инстанции, наличие в действиях лица, привлеченного к ответственности, объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 КоАП РФ, является доказанным, поскольку факт злоупотребления обществом доминирующим положением установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2011 г. по делу N А40-80016/10-1463-89 и решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011 г. по делу N А40-80583/10-106-417 и в силу преюдициальности не подлежит доказыванию вновь в рассматриваемом деле.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае доказательства принятия заявителем всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также доказательства наличия объективных препятствий для соблюдения требований антимонопольного законодательства, материалы дела также не содержат.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, является обоснованным.

Изменяя постановление о привлечении ОАО "Башинформсвязь" к административной ответственности в части размера примененного штрафа, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить размер примененного штрафа до 100 000 руб., что является нижней границей санкции, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

Именно в части этого вывода суда первой инстанции оспаривается решение антимонопольным органом в апелляционном порядке.

В силу частей 6, 7 статьи 210 Арбитражного кодекса Российской Федерации при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности судом проверяется оспоренное решение в полном объеме, включая обоснованность размера примененного административного наказания.

Санкция статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает наказание для юридических лиц в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (что имеет место в рассматриваемой ситуации), в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. При этом, указанная норма ограничивает минимальный возможный размер штрафа ста тысячами рублей, а максимальный - одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Для целей применения этой нормы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, указанная норма содержит два различных порядка определения размера административного штрафа (путем установления его пределов в процентном отношении к сумме выручки субъекта правонарушения на рынке определенного товара, а также путем установления его минимального предела в твердой сумме - 100 000 руб.) применяемых альтернативно в зависимости от наличия установленных этой нормы обстоятельств. При этом штраф в размере 100 000 руб. объективно является минимальным размером административного наказания, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа основаны на неверном толковании действующего законодательства, в связи с чем отклоняются апелляционной инстанцией.

Размер примененного Федеральной антимонопольной службой административного штрафа - 5 396 386 руб. соответствует 3,5 сотой размера суммы выручки заявителя от реализации услуги, на рынке которой совершено административное правонарушение и не превышает одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в части 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Антимонопольный орган, не установив отягчающих административную ответственность обстоятельств, применил наказание в виде штрафа не в минимальном его размере при расчете от суммы выручки -3,5 сотой размера суммы выручки, но не 1 сотую, указав в качестве обоснования только на характер, обстоятельства совершенного правонарушения и виновность общества.

Данный подход при определении размера наказания не соответствует части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, а также принципам справедливости наказания, его индивидуальности и соразмерности.

На основании выше указанного апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности примененного антимонопольным органом размера штрафа и возможности назначить в рассматриваемой ситуации заявителю наказание в виде штрафа в минимальном размере - 100 000 руб.

Данный вывод суда первой инстанции основан на материалах дела и соответствует закону, а потому оснований для его переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа возражения в этой части подлежат отклонению.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции полностью или в какой-либо части.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2012 г. по делу N А07-547/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин