Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2012 г. N 13АП-10603/12

г. Санкт-Петербург

20 августа 2012 г.

Дело N А56-5373/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лесковой Н.В.

при участии:

от заявителя: Сундюкова Д.В., дов. от 10ю11ю2011 78 АА 1179596

от ответчика: Арсентьева В.М., дов. от 26.12.2011 N 59

от 3-го лица: Шарф С.М., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10603/2012) ОАО "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.04.2012 по делу N А56-5373/2012 (судья Пасько О.В.), принятое

по заявлению ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС")

к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере ЗПП в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах СПб

3-е лицо: Шарф С.М.

об оспаривании постановления

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы": 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ОГРН 1027700149134, в лице филиала ОАО "МТС" Макро-Регион" "Северо-Запад": 191011, Санкт-Петербург, ул. Итальянская, д. 8 (далее - общество, ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей по городу Санкт-Петербургу в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах: 199053, Санкт-Петербург, Большой пр., В.О., д. 13, ОГРН 1057810212503 (далее - управление) от 17.01.2012 N 78-04-03/21 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 14.03.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Шарф С.М., проживающий в г. Санкт-Петербурге.

Решением от 25.04.2012 суд отказал ОАО "МТС" в удовлетворении заявления.

Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 апреля 2012 года по делу N А56-5373/2012 и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, является ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Кроме того, суд не дал надлежащей оценки доводам общества о пропуске управлением срока давности привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал, обжалуемое решение суда считает законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо - Шарф С.М., поддерживая позицию управления, по мотивам, изложенным в отзыве, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что в сентябре 2011 года в управление поступила жалоба гражданина Шарфа С.М. от 14.09.2011 на нарушение ОАО "МТС" обязательных требований законодательства о защите прав потребителей.

21 декабря 2011 года должностными лицами управления на основании распоряжения от 01.12.2011 N 78-04-03/2209 проведена внеплановая проверка соблюдения ОАО "МТС" обязательных требований законодательства о защите прав потребителей, а также обязательных требований к товарам, работам, услугам.

В ходе проверки, оформленной актом от 21.12.2011 N 78-04-03/2209, было установлено, что в сентябре 2008 года в одном из отделений ОАО "МТС" гражданин Шарф С.М. приобрел SIM-карту с номером +7(911)734-50-91, которая была установлена последним в охранную систему автомобиля и по иному назначению не использовалась. Кроме того на карте была установлена функция пересылки SMS-сообщений на мобильный телефон +7(921)965-84-73 (оператор - ОАО "Мегафон").

15 августа 2011 года Шарф С.М., после проверки через "Интернет-помощник" (услуга расположена на сайте ОАО "МТС") состояния счета телефонного номера +7(911)815-02-36, было обнаружено, что задолженность составляет 3 000, 05 руб., после чего абонент обратился в офис ОАО "МТС" за разъяснениями причин возникновения задолженности.

Письмом от 19.08.2011 N П-01-8/1-17626327462и общество сообщило Шарфу С.М., что деньги со счета телефонного номера +7(911)734-50-91 были списаны на оплату задолженности по телефонному номеру +7(911)815-02-36, также принадлежащему Шарфу С.М. Также в офисе абоненту пояснили, что на номер +7(911)815-02-36 была подключена услуга "На полном доверии", предусматривающая авансирование абонента при отрицательном балансе в сумме 3 000 руб.

В ходе проверки управление пришло к выводу, что общество допустило включение в договор с потребителем (абонентский номер +7(911)734-50-91), условия, ущемляющие его права, а именно пункт 12.2 Правил оказания услуг связи МТС, который предполагает, что возобновление предоставления услуг производится после поступления на расчетный счет оператора или в кассу уполномоченного лица очередного авансового платежа, образующего положительный остаток на лицевом счете, а в отсутствие положительного остатка в соответствии с данными условиями услуги связи прекращаются.

Полагая, что действия общества по оказанию услуг связи в отсутствие положительного остатка на счете абонента при тарифном плане с авансовыми платежами без согласия потребителя, нарушают права потребителя - Шарфа С.М., управление составило протокол об административном правонарушении от 21.12.2012 N 78-04-03/2209, квалифицировав действия ОАО "МТС" по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Постановлением от 17.01.2012 N 78-04-03/21 общество было признано виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, и ему было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Основанием для привлечения к административной ответственности послужило, по мнению управления, нарушение обществом пункта 12.2 правил оказания услуг связи ОАО "МТС", статей 16, 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), статьи 45 Федерального закона от 07.06.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), пунктов 25, 43 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, статей 307, 422 и 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Не согласившись с постановлением управления, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что, заключив договор с ОАО "МТС" по тарифному плану авансовые платежи, абонент предполагал, что услуги связи подлежали отключению при полном израсходовании им фактически находящихся на счете денежных средств. При этом он не был обязан информировать общество о своем не согласии с предложенной ему услугой "На полном доверии", по средствам направления заявителю соответствующей SMS, а равно совершать какие-либо иные действия для подтверждения своего нежелания изменить условия договора, продолжая при этом добросовестно исполнять первоначально заключенный договор. Таким образом, заявитель навязал Шарфу М.С. услугу, о которой он как пользователь мобильной связи даже не подозревал.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Согласно постановлению от 17.01.2012 N 78-04-03/21 неправомерные действия общества заключаются в предоставлении услуги связи в кредит без активных действий абонента (просьбы, заказа) при наличии авансового метода расчетов, что является нарушением пункта 3 статьи 16 Закона N 2300-1, согласно которому продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату, потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг).

Частью 1 статьи 44 Закона N 126-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 1 статьи 426 ГК РФ договор на оказание услуг связи признается публичным договором. В соответствии с пунктом 15 Правил N 328, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Частью 1 статьи 45 Закона N 126-ФЗ определено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать Правилам N 328. Следовательно, заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с обществом производится путем присоединения к Правилам оказания услуг связи ОАО "МТС" (далее - Правила МТС), которые являются публичной офертой.

Выражение воли общества на заключение договора на указанных в предложении (Правилах МТС) основаниях с любым, кто отзовется.

30.08.2008 между ОАО "МТС" и гражданином Шарф С.М. был заключен договор на оказание услуг подвижной связи, условия которого были определены в Правилах оказания услуг связи "МТС", являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, в соответствии с выбранным им тарифным планом.

В пункте 17.2 Правил "МТС" стороны пришли к соглашению, что предложения по изменению и дополнению договора на оказание услуг подвижной связи осуществляются оператором, в том числе путем публикации в средствах массовой информации или направлением уведомления иным допускаемым способом (в том числе посредством SMS-сообщений).

В соответствии с вышеизложенным порядком, ряду абонентов, среди которых был гражданин Шарф С.М., посредством SMS-сообщений была направлена оферта следующего содержания "МТС сообщает о подключении с 19.02.2010 услуги "Индивидуальный кредит", для отказа отправьте до 18.02.2010 SMS-сообщений на номер 9889 (бесплатно в сети МТС)".

Дополнительное информирование Абонентов об условиях предоставления услуги "На полном доверии" также было осуществлено последовательным размещением информации: на официальном сайте в сети Интернет www.mts.ru; в местах работы с абонентами (салонах-магазинах под брендом МТС и салонах коммерческих представителей); в бесплатной справочной службе по телефону 8-800-385-00-00 (0890 с моб.)

Используемый способ информирования абонента, был реализован в соответствии с нормой, закрепленной в пункте 48.1 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, которой установлено, что изменение договора оформляется путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона N 126-ФЗ, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пункт 4.1 раздела III "Перечень, объем и качество услуг" Правил МТС предусматривает, что перечень услуг, оказываемых абоненту, определяется выбранным абонентом тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных абонентом дополнительно в соответствии с действующими предложениями оператора.

Согласно пункт 7.4. Раздела IV "Права и обязанности сторон" Правил МТС абонент вправе выразить свое согласие или отказ от предоставления ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи. Если абонент не выразил свое несогласие, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от предоставления абоненту доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором.

В разделе V "Расчеты" Правил МТС указаны методы, формы, сроки, система оплаты и все иные существенные условия договора, касающиеся расчетов, что соответствует требованиям подпунктов "в" и "г" пункта 20 Правил N 328.

Законом N 126-ФЗ и Правилами N 328 установлено два вида платежа: путем внесения аванса и с отсрочкой платежа. Аналогичные положения содержатся в статье 12 Правил МТС. В пункте 12.1 Правил МТС указывается, что применимый при оказании услуг метод расчетов указывается в договоре (и/или тарифном плане). Основания применения метода определяются оператором и устанавливаются в тарифных планах, а также доводятся до сведения абонента иным способом.

Пунктом 12.2 Правил МТС предусмотрено, что при авансовом методе расчетов на лицевой счет абонента, до начала предоставления услуг должен быть внесен аванс (платеж), образующий на лицевом счете определяемый оператором положительный остаток; суммы авансовых платежей определяются самим абонентом, исходя из предполагаемого объема потребления заказываемых услуг и выбранного тарифного плана; оператор вправе ограничить объем предоставляемых услуг или полностью приостановить предоставление услуг абоненту при поступлении в АСР (автоматизированная система расчетов) оператора информации об отсутствии на лицевом счете абонента положительного остатка.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ оператор связи вправе оказывать услуги абоненту без предварительного внесения авансового платежа, а абонент обязан произвести расчеты за фактически оказанные услуги.

Внесение авансового платежа абонентом до оказания ему услуг является обязанностью абонента в соответствии с подпунктом "б" пункта 28 Правил N 328, а также пунктами 8.2, 8.4 Правил МТС.

Согласно пункту 47 Правил N 328 оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

Соответствующее положение закреплено и в пункте 12.2 Правил оказания услуг связи ОАО "МТС", где указано, что в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных законом о связи, указанными Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

В силу подпункта "г" пункта 20 Правил N 328, к существенным условиям договора на оказание услуг подвижной связи относится, в частности, система оплаты таких услуг. Это означает, что при заключении договора стороны обязаны достичь соглашения в отношении системы оплаты услуг подвижной связи.

Проанализировав Правила МТС, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае такое соглашение между обществом и абонентом при заключении договора было достигнуто.

Пунктом 21 Правил N 328 установлено, что оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату. Оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

Вышеприведенные Правила предоставляют абоненту также и право отказаться от услуг в случае предоставления их без согласования либо предоставления услуг, не предусмотренных договором (подпункт "в" пункта 27). Данные положения, как и положения пункта 18.2 Правил МТС, корреспондируют с пунктом 1 статьи 782 ГК РФ.

Вместе с тем доказательств факта отказа гражданина в одностороннем порядке от оказания услуг по договору суду не представлено.

Как следует из материалов дела сим-карта с телефонным номером +7(911)815-02-36 была установлена третьим лицом в охранный модуль объекта недвижимости с пультом охраны ООО "ПО "Арес-охрана".

В августе 2011 года (по словам гражданина Шарфа С.М.) произошел сбой в работе модуля охраны. Система, пытаясь поставить "На охрану" объект недвижимости, беспрерывно устанавливала соединение сим-карты с пультом охраны, что послужило образованию задолженности.

Как установлено, подпунктом "в" пункта 41 Правил N 328 к пользовательскому оборудованию, сигнал ответа которого приравнивается к ответу вызываемого лица и служит началом отсчета продолжительности соединения относятся в том числе иные абонентские устройства, обеспечивающие (или имитирующие) возможность обмена информацией при отсутствии вызываемого лица.

В судебном заседании представитель управления настаивал на том, что если исходить из выбранного абонентом тарифного плана "Супер первый Промо", который обслуживается на авансовом методе расчета, то после того, как остаток на лицевом счете абонента становиться равный нулю, а оператор связи продолжает оказывать услуги, изменяется метод оплаты услуг - начисление уже производится после оказания услуг, то есть в кредит.

В пункте 2.13 Правил МТС стороны установили, что при авансовом методе расчетов на лицевой счет абонента до начала предоставления услуг должен быть внесен аванс (платеж), образующий на лицевом счете определяемый Оператором положительный остаток.

Данное условие содержит в себе формулировку авансового платежа, установленного сторонами в целях проведения расчетов за оказанные услуги, а именно платеж, образующий положительный остаток.

Согласно, вышеназванного условия, расчеты производятся абонентом за фактически оказанные в расчетном периоде услуги, с учетом внесенной ранее суммы аванса.

Аналогичная норма закреплена в пункте 54 Закона N 126-ФЗ, устанавливающая, что оплата услуг связи производиться непосредственно после оказания таких услуг.

Таким образом, нормы действующего законодательства не содержат императивных норм обязывающих оператора приостановить оказание услуг подвижной связи в случае достижения порога остатка денежных средств, а также определением "аванса" которым признается предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей. Аванс представляет собой форму предоплаты, призванную заинтересовать исполнителя, гарантировать получение денег со стороны заказчика, возместить предстоящие расходы исполнителей, что согласуется с пунктом 2.13 Правил "МТС", которым установлено, что суммы авансовых платежей определяются самим абонентом, исходя из предполагаемого объема потребления заказываемых услуг и выбранного Тарифного плана.

Представитель общества пояснил, что при поступлении в автоматизированную систему расчетов, предназначенную для учета операций по поступлению от абонента оплаты и объема потребленных абонентом услуг информации об отсутствии на лицевом счете абонента положительного остатка оператор вправе ограничить объем предоставляемых услуг или полностью приостановить предоставление услуг. При этом, обязательство по контролю состояния лицевого счета абонента возложено условиями Правил "МТС" на самого абонента, заказывающего услуги связи.

В данном случае, факт оказания услуг установлен материалами дела, а поэтому в силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ оказанные услуги подлежат оплате вне зависимости от методов расчетов.

Более того, односторонний отказ ОАО "МТС" в предоставлении услуг связи являлся бы нарушением действующего законодательства и условий заключенного Договора, а именно: обязывающей обеспечивать абоненту возможность пользования услугами подвижной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации (пункт 7 Правил N 328).

Поэтому, ОАО "МТС", предоставив по требованию (пользованием) гражданину Шарфу С.М. услуги подвижной связи, действовало в соответствии с условиями заключенного договора и положениями Закона N 126-ФЗ.

При этом следует отметить, что из условий предоставления услуги "На полном доверии", содержащейся в материалах дела следует, что она не изменяет порядка расчетов, не имеет платы, не обязывает пользоваться данной услугой, не имеет функции самостоятельного совершения каких-либо действий, а также не изменяет "авансового" метода, установленного тарифным планом. В этой связи факт оказание абоненту услуги "На полном доверии" не может быть квалифицировано как нарушение пункта 3 статьи 16 Закона N 2300-1 в силу ее безвозмездности.

Учитывая, что пункт 12.2 Правил "МТС", являющегося неотъемлемой частью договора, не противоречит положениям пункта 3 статьи 16 Закона N 2300-1, а также положениям Закона N 126-ФЗ и Правилам оказания услуг подвижной связи N 328, суд апелляционной инстанции признал ошибочным вывод управления о том, что данный пункт содержит условия, ущемляющие права потребителей, в данном случае гр. Шарфа С.М.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой о наличии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения является ошибочным, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба ОАО "МТС" - удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 апреля 2012 года по делу N А56-5373/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Санкт-Петербургу в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах (199053, Санкт-Петербург, Большой пр., В.О., д. 13, ОГРН 1057810212503) от 17.01.2012 N Ю78-04-03/21, вынесенное в г. Санкт-Петербурге в отношении открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ОГРН 1027700149134) в лице филиала ОАО "МТС" Макро-Регион" "Северо-Запад" (191011, Санкт-Петербург, ул. Итальянская, д. 8) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина