Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2012 г. N 08АП-1559/12

город Омск

25 апреля 2012 г.

Дело N А46-12149/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1558/2012, 08АП-1559/2012, 08АП-1559/2012) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска и Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 13.01.2012 по делу N А46-12149/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Гостиница "Омск" (ИНН 5505003098, ОГРН 1035509000262) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска и Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области о признании недействительными решения N 13485164 ДСП от 30.06.2011 (в редакции решения УФНС по Омской области N 16-17/13499 от 05.09.2011), решения N 16-17/13499 от 05.09.2011 в части оставления решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска N 13485164 ДСП от 30.06.2011 без изменения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области -Василишин Р.В. (по доверенности N 15-33/11 от 10.01.2012 сроком действия по 31.12.2012, личность удостоверена служебным удостоверением);

от открытого акционерного общества "Гостиница "Омск" - Мужавиров С.А. (по доверенности б/н от 29.08.2011 сроком действия на три года, личность удостоверена паспортом); Алексин В.А. (по доверенности б/н от 29.08.2011 сроком действия на три года, личность удостоверена паспортом);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Москалева Ф.Ф. (по доверенности N 15-14/21293 от 25.10.2011 сроком действия на три года, личность удостоверена служебным удостоверением); Шестаков М.С. (по доверенности N 14-01-13/01565 от 07.02.2012 сроком действия на три года, личность удостоверена служебным удостоверением); Баландина М.И. (по доверенности N 15-14/21980 от 09.11.2011 сроком действия на три года, личность удостоверена служебным удостоверением); Перевалов И.Ю. (по доверенности N 13243 от 21.06.2010 сроком действия на три года, личность удостоверена служебным удостоверением);

установил:

Открытое акционерное общество "Гостиница "Омск" (далее по тексту - ОАО "Гостиница "Омск", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России по ЛАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - УФНС России по Омской области), в котором просило признать недействительными решение ИФНС России по ЛАО г. Омска N 13485164 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 (в редакции решения УФНС России по Омской области N16-17/13499 от 05.09.2011) и решение УФНС России по Омской области по апелляционной жалобе N16-17/13499 от 05.09.2011 в части оставления решения ИФНС России по ЛАО г. Омска N 13485164 ДСП от 30.06.2011 без изменения.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ОАО "Гостиница "Омск" требования в полном объеме, признав недействительными указанные ненормативные правовые акты в оспариваемой части.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что представленные налоговым органом доказательства не свидетельствуют о наличии умысла на создание ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск" в целях применения схемы минимизации налоговых обязательств, отсутствии со стороны ОАО "Гостиница "Омск" разумной деловой цели при отказе от оказания гостиничных услуг.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России по ЛАО г. Омска и УФНС России по Омской области обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В обоснование апелляционных жалоб ИФНС России по ЛАО г. Омска и УФНС России по Омской области указывают, что совокупность совершенных преднамеренных действий налогоплательщика в отношении ведения им финансово-хозяйственной деятельности от имени взаимозависимых и аффилированных лиц изначально были направлены на "дробление бизнеса" с целью занижения доходов путем распределения их по искусственно созданным организациям, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по гостиничным услугам при отсутствии "деловой цели" сделок, на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения взаимозависимыми организациями, при отсутствии хозяйственной потребности в создании дополнительных организаций, выразившееся в минимизации налоговых платежей посредством не уплаты налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН.

По мнению налогового органа, создание учредителями Общества трёх организацией не имеет разумной экономической цели и направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, в том числе и за счет переноса части доходов на эти организации для обеспечения применения всеми организациями упрощенной системы налогообложения. Установленные обстоятельства, в том числе: взаимозависимость Общества и созданных его учредителями трёх организаций, нахождение Общества и всех организаций по одному адресу; формальности перевода работников Общества в созданные организации, фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей на производстве Общества; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций, а также отсутствие убедительного экономического обоснования, из которого следовало бы, что налоговая выгода - принимая во внимание вид осуществляемой Обществом деятельности - не является исключительным мотивом создания учредителями Общества еще трёх взаимозависимых организаций, являются основанием для признания получением Общества необоснованной налоговой выгоды.

ИФНС России по ЛАО г. Омска также представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых инспекция отмечает, что судом первой инстанции необоснованно не установлена взаимозависимость (аффилированность) участников финансово -хозяйственной деятельности; протокол допроса Чуба И.И. является надлежащим доказательством по делу о целях создания обществ; расходы организации, принимаемые в целях налогообложения прибыли в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, установлены на основании данных банковских выписок по расчетным счетам ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиный двор "Омск". Расходы на оплату труда, суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за проверяемый период определены на основании данных деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, представленных в налоговый орган указанными организациями. По мнению инспекции, доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается то, что контроль над всеми созданными предприятиями осуществлялся учредителем общества - Антропенко И.А.

Инспекция в дополнениях на апелляционную жалобу отмечает, что единственной целью "дробления" бизнеса Обществом из заявления представителя ОАО "Гостиница "Омск", озвученного на вопрос судьи Стрелковой Г.В., в судебном заседании 10.11.2011 (аудиозапись N 2011-11-10 16-05., минуты с 21 по 27), явилось получение учредителями больше дивидендов. Другие цели (намерения), обусловленные разумными причинами, такими как: повышение эффективности производства, улучшение социального положения работников, у Общества отсутствовали. Данный факт, по утверждению инспекции, так же подтверждается материалами выездной налоговой проверки, в том числе, анализом финансовой деятельности всех четырех взаимозависимых предприятий, в ходе которого установлено существенное (в сто раз) увеличение сумм получаемых учредителями Общества дивидендов.

В представленных до начала судебного заседания отзывах ОАО "Гостиница "Омск" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционные жалобы налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС России по ЛАО г. Омска и УФНС России по Омской области поддержали требования, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Гостиница "Омск" с доводами апелляционных жалоб не согласились по основаниям, изложенным в отзывах, просили оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к апелляционной жалобе инспекции, отзывы на них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по ЛАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Гостиница "Омск" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по всем налога и сборам, взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 16 от 06.06.2011.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, ИФНС России по ЛАО г.Омска 30.06.2011 вынесла решение N 13485164 ДСП, которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 115 642 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 834 001 руб., единого социального налога в виде штрафа в сумме 588 979 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 30.06.2011 начислены пени по налогу на прибыль в сумме 3 215 096 руб. 63 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 498 205 руб. 34 коп., по единому социальному налогу в сумме 1 346 457 руб. 76 коп.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 9 192 959 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 368 276 руб., по единому социальному налогу в сумме 4 217 705 руб., а также пени и штрафы.

УФНС России по Омской области решением N 16-17/13499 от 05.09.2011 частично удовлетворило апелляционную жалобу налогоплательщика и изменило решение нижестоящего налогового органа в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, снизив его до 548 434 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость, снизив его до 1 812 393 руб., начисления пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (сумма согласно требованию об уплате), предложения к уплате недоимки по налогу на прибыль, которая была определена в сумме 4 920 815 руб., по налогу на добавленную стоимость, которая была определена в сумме 16 189 951 руб.

ОАО "Гостиница "Омск", считая решение ИФНС России по ЛАО г. Омска N 13485164 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 (в редакции решения УФНС России по Омской области N16-17/13499 от 05.09.2011) и решение УФНС России по Омской области по апелляционной жалобе N16-17/13499 от 05.09.2011 в части оставления решения ИФНС России по ЛАО г. Омска N 13485164 ДСП от 30.06.2011 без изменения не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными в указанной части.

13.01.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое налоговым органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель в 2007-2009 годах являлся плательщиком налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, порядок исчисления и уплаты которых установлен главами 21, 23, 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Как предписывает пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях исчисления и уплаты налога на прибыль доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков-организаций, осуществляющих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса Российской Федерации), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования, за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Фактически в проверяемом периоде основным видом деятельности заявителя являлось оказание услуг по сдаче в аренду нежилых помещений в здании гостиницы, расположенном по адресу: г. Омск, Иртышская набережная, дом 30, следующим организациям: ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск".

В ходе выездной налоговой проверки заявителя проверяющими должностными лицами анализировались хозяйственные отношения ОАО "Гостиница "Омск" с ЗАО "Гостиничные услуги", с ЗАО "Гостиничный комплекс" и с ООО "Гостиничный двор "Омск", находившимися в проверяемый период на упрощенной системе налогообложения.

В результате налоговый орган пришел к выводу об умышленном создании учредителями налогоплательщика в виде ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск" дополнительного звена в цепочке предоставления гостиничных услуг с целью снижения заявителем налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства и создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика - ОАО "Гостиница "Омск". Данные обстоятельства послужили основанием для утверждения о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При этом налоговый орган исходил из следующего.

Налоговым органом установлено и следует из материалов дела, что до создания указанных организаций и передачи им недвижимого и движимого имущества в аренду, ОАО "Гостиница "Омск" самостоятельно оказывало гостиничные услуги и сдавало имущество в аренду, для чего имело соответствующий штат работников.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "Гостиница "Омск" не имело возможность применения упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что в Обществе доля участия других организаций составляла более 25 процентов (одним из держателей акций ОАО "Гостиница "Омск" являлось юридическое лицо - ЗАО "Основа Холдинг" с долей участия 49,1 %).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что в 2005 году налогоплательщиком принадлежащее ему недвижимое и движимое имущество было передано в аренду ЗАО "Гостиничные услуги" и ЗАО "Гостиничный комплекс", с ноября 2008 арендатором также стало ООО "Гостиничный двор "Омск".

При этом организации-арендаторы были созданы участниками Общества (акционерами) в разное время:

- ЗАО "Гостиничные услуги", дата регистрации - 01.04.2005;

- ЗАО "Гостиничный комплекс", дата регистрации - 14.10.2005;

- ООО "Гостиный двор "Омск", дата регистрации - 27.10.2008.

Основные средства, в том числе недвижимое имущество и находящееся в них движимое имущество, используемые для осуществления хозяйственной деятельности вновь созданных организаций, принадлежат ОАО "Гостиница "Омск", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 02.08.2000 г. серии АА N 145910 на нежилые помещения, расположенные по адресу: г.Омск, Иртышская Набережная, дом 30, данными бухгалтерского учета налогоплательщика.

Инспекцией установлено и из материалов дела следует, что предметом договоров аренды, заключенных между ОАО "Гостиница "Омск" и вновь созданными организациями, являлось недвижимое имущество с указанием конкретных помещений по каждому арендатору и движимое имущество, находящееся в сдаваемых в аренду помещениях, которые предоставлялись арендаторам для осуществления гостиничной деятельности и сдачи помещений в субаренду. Договоры аренды заключались сроком менее чем на один год и, на основании дополнительных соглашений, срок аренды продлевался на следующий срок, либо по истечении срока аренды заключались соглашения о расторжении заключенных договоров и заключались новые договоры аренды. Площади здания гостиницы, используемые для извлечения доходов, согласно договорам аренды были распределены между вновь созданными организациями.

По мнению инспекции, все вышеперечисленные организации являются взаимозависимыми для целей налогообложения.

В соответствии со статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Налоговым органом было установлено, что организации - арендаторы были созданы учредителями ОАО "Гостиница Омск", являющимися основными держателями акций ОАО "Гостиница "Омск" (50,2%):

Наименование организации	Учредители организации, основные держатели акций	Руководитель организации
ОАО "Гостиница Омск"	Антропенко И.А. (5,8%) Ильина Э.Г. (24,11%) Юдов О.Г. (20,29%)	Ильина Э.Г. - генеральный директор Дружинина Л.П. с 03.09.2007 - заместитель генерального директора, с 31.12.2009 - исполнительный директор.
ООО "Гостиный двор "Омск"	Антропенко И.А. Ильина Э.Г. Юдов О.Г.	Чуб И.И. с 27.10.2008 по 15.06.2009 Дружинина Л.П. с 15.06.2009
ЗАО "Гостиничный комплекс"	Антропенко И.А. Ильина Э.Г. Юдов О.Г.	Чуб И.И. с 14.10.2005 по 15.06.2009 Дружинина Л.П. с 15.06.2009
ЗАО "Гостиничные услуги"	Антропенко И.А. Ильина Э.Г. Юдов О.Г.	Чуб И.И. с 01.04.2005 по 15.06.2009 Дружинина Л.П. с 15.06.2009

Действительно, статья 20 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусматривает признания взаимозависимыми лицами юридических лиц, имеющих одних учредителей.

Тем не менее, частью 2 приводимой нормы суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая, что учредителями вновь созданных организаций являлись физические лица, являющиеся основными держателями акций ОАО "Гостиница "Омск" (50,2%), что один из учредителей вновь созданных организаций - Ильина Э.Г. являлась руководителем заявителя, что руководитель вновь созданных организаций Чуб И.И. был приглашен на работу также одним из учредителей - Антропенко И.А. (что подтверждается протоколом допроса Чуба И.И. от 28.02.2011), а также принимая во внимание саму суть явления взаимозависимости (отношения между лицами могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания ОАО "Гостиница "Омск" и названных лиц взаимозависимыми.

Налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что главным бухгалтером вновь созданных организаций с момента регистрации являлась Южакова О.В., которая с июля 2005 года являлась бухгалтером ОАО "Гостиница "Омск" (приказ N 92 от 20.07.2005, т.4, л.д.33), а с 11.01.2010 главным бухгалтером ОАО "Гостиница "Омск" (приказ N 2-К от 11.01.2010, т.4, л.д. 34).

Из протокола допроса главного бухгалтера ОАО "Гостиница Омск" Южаковой Оксаны Владимировны от 23.05.2011 (т.4, л.д.22-25) следует, что в организациях ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиный двор "Омск" была единая бухгалтерская служба, в ОАО "Гостиница "Омск" бухгалтерская служба состояла из одного бухгалтера.

Из протокола допроса заместителя директора ОАО "Гостиница "Омск" Швед Елены Алексеевны от 25.05.2011 (т.3, л.д.98-100), а так же из протоколов допросов работников следует, что у вновь созданных организаций была единая кадровая служба в лице заместителя директора Швед Елены Алексеевны, которая производила приемы, переводы, увольнения работников ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиный двор "Омск". Трудовые книжки и личные дела работников указанных предприятий хранились в одном месте, а именно в кабинете Швед Е.А.

Во вновь созданных организациях использовался кадровый персонал, работавший ранее в ОАО "Гостиница "Омск", кроме того, во всех вновь созданных организациях, в основном, работали одни и те же люди: в одной из организаций они были оформлены на постоянной основе, в другой - по совместительству, что подтверждается сведениями, предоставленными ОАО "Гостиница "Омск" и вновь созданными организациями в налоговый орган.

Из протокола допроса генерального директора ОАО "Гостиница "Омск" Ильиной Э.Г. от 17.02.2011 (т.3, л.д.27-30) следует, что работникам предприятия о предстоящих изменениях было объявлено на общем собрании, персоналу было разъяснено, что у ОАО "Гостиница "Омск" меняется вид деятельности и по этой причине работники будут уволены, часть работников - сокращены. Затем было вывешено объявление о наборе на работу в ЗАО "Гостиничные услуги", куда работники устраивались на работу сами. В трудовые книжки работников были внесены записи об увольнении (сокращении).

Данные обстоятельства подтверждаются протоколами допроса иных свидетелей (Зданчук Александр Юрьевич, Суприянович Елена Ивановна, Сак Василий Иоганнесович, Шкандарчук Светлана Владимировна, Мержей Наталья Алексеевна, Андриященко Елена Анатольевна, Федянина Татьяна Арвидовна, Фоменко Светлана Андреевна, Смирнова Людмила Геннадьевна, Лисицына Татьяна Анатольевна, Демкина Елена Самойловна, Кориков Дмитрий Владимирович, Кучеренко Елена Александровна, Лисицын Анатолий Григорьевич, Лисицына Елена Владимировна, Абалуева Ольга Вадимовна), которые пояснили, что в начале апреля 2005 года руководством ОАО "Гостиница "Омск" было созвано общее собрание работников предприятия, на котором было сделано объявление о том, что ОАО "Гостиница "Омск" меняет профиль своей деятельности, прекращает осуществление деятельности по оказанию гостиничных услуг, будет заниматься сдачей в аренду нежилых помещений и, по этой причине, все работники будут уволены.

Из ОАО "Гостиница "Омск" работники были уволены по собственному желанию с внесением записи в трудовые книжки и на другой же день были трудоустроены во вновь созданные организации, при этом, как показали опрошенные работники, с переходом во вновь созданные организации их место работы, трудовые обязанности и заработная плата не изменились, они продолжали работать в здании ОАО "Гостиница "Омск" и исполнять те же обязанности, что и в период работы в ОАО "Гостиница "Омск". Из показаний свидетелей следует, что им было предложено писать сразу два заявления: об увольнении из ОАО "Гостиница "Омск" и принятии на работу в ЗАО "Гостиничные услуги", в таком же порядке работники были уволены из одной организации и приняты на работу в другую вновь созданную организацию, трудовые книжки при увольнении на руки не выдавались. Заработную плату в помещении бухгалтерии ОАО "Гостиница "Омск" выдавал один и тот же кассир.

Из протоколов допроса свидетелей Мержей Н.А. (т.3, л.д. 24-26), Смирновой Л.Г. (т.3, л.д. 70-78), Лисицыной Т.А. (т.3, л.д. 88-90), Андриященко Е.А. (т.3, л.д. 45-47) следует, что при том, что заявления оформлялись с формулировкой "по собственному желанию", увольнения, приемы, переводы носили обязательный характер.

Свидетели Кучеренко Е.А., Лисицын А.Г., Лисицына Е.В. (т.3, л.д. 79-87) об увольнении из ЗАО "Гостиничные услуги" и приеме на работу в ЗАО "Гостиничный комплекс" ничего пояснить не могли, так как для них с переходом из одного предприятия в другое ничего не менялось: ни обязанности, ни размер оплаты труда, ни место работы, в связи с чем налоговым органом сделан вывод о том, что увольнения и приемы во вновь созданные предприятия носили формальный характер и конкретно для свидетеля не имели никакого значения: должность, место работы и размер оплаты труда не менялись.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что перевод работников в созданные организации имел формальный характер, поскольку место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции у этих работников не изменились.

Инспекцией проведен анализ данных банковских выписок по расчетным счетам ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиный двор "Омск", в результате которого установлено, что указанные организации делили между собой расходы по видам затрат, следующим образом:

- за услуги ООО "Феникс" по обеспечению контрольно-пропускного режима, на основании выставленных счетов-фактур, в период с января 2007 по октябрь 2008 года расчеты производило ЗАО "Гостиничные услуги", с ноября 2008 по июль 2009 года оплата осуществлялась ООО "Гостиный двор "Омск" (дата регистрации 27.10.2008 г.);

- услуги по обслуживанию пожарной сигнализации, оказанные с января 2007 по сентябрь 2008 года ООО "Сибирская пожарно-техническая компания", с октября 2008 по декабрь 2009 года предприятием ООО "Сибирская пожарная компания", оплачивало ЗАО "Гостиничный комплекс";

-услуги ООО "Омсклифтсервис" по техобслуживанию лифтов, с января 2007 по март 2009 года оплачивало ЗАО "Гостиничные услуги", с апреля по сентябрь 2009 года -ООО Гостиный двор "Омск", с октября 2009 по декабрь 2009 года - ЗАО "Гостиничный комплекс";

- услуги ОАО ОКБО по стирке белья с января 2007 по октябрь 2008 года оплачивало ЗАО "Гостиничные услуги", услуги по стирке белья ОАО ОКБО с ноября 2008 по июнь 2009, услуги ООО МКС-Про по стирке белья в период с июля 2009 по август 2009 года - ООО "Гостиный двор "Омск", с сентября 2009 по декабрь 2009 года - ЗАО "Гостиничный комплекс";

- счета-фактуры за услуги связи, полученные от ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "Гостиница "Омск" перевыставлялись: с января 2007 по октябрь 2008 года - ЗАО "Гостиничные услуги", с ноября 2008 по август 2009 года - ООО "Гостиный двор "Омск", с сентября 2009 по декабрь 2009 года - ЗАО "Гостиничный комплекс".

Как следует из материалов дела, в 2009 году ЗАО "Основа Холдинг" уступило часть своих акций физическим лицам, в результате чего доля участия юридического лица в уставном капитале ОАО "Гостиница "Омск" стала составлять 23,7% и 05.11.2009 ОАО "Гостиница "Омск" обратилось в налоговый орган с заявлением о переходе с 01.01.2010 на упрощенную систему налогообложения. Возможность применения ОАО "Гостиница "Омск" упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы" подтверждено уведомлением от 10.11.2009, выданным налоговым органом.

Одновременно, в конце 2009 года, ОАО "Гостиница "Омск" были расторгнуты договоры аренды:

- с ООО "Гостиный двор "Омск" договор аренды расторгнут на основании соглашения от 30.09.2009 о расторжении договора аренды, в результате чего ООО "Гостиный двор "Омск" прекращена финансово-хозяйственная деятельность с 01.10.2009.

- с ЗАО "Гостиничные услуги" и ЗАО "Гостиничный комплекс" договоры аренды движимого и недвижимого имущества расторгнуты на основании соглашений от 31.12.2009 о расторжении договора аренды, указанные организации прекратили финансово-хозяйственную деятельность с 01.01.2010 и в ноябре 2010 года были исключены из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с ликвидацией.

С 01.01.2010 ОАО "Гостиница "Омск" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы", основным видом деятельности является оказание гостиничных услуг и сдача помещений в аренду.

В штате работников ОАО "Гостиница "Омск" в январе 2010 года 100 процентов составили бывшие сотрудники ЗАО "Гостиничный комплекс", уволенные из ЗАО "Гостиничный комплекс" и вновь принятые в январе 2010 года в ОАО "Гостиница "Омск", что подтверждается справками о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год, предоставленными ОАО "Гостиница "Омск" в налоговый орган, и показаниями свидетелей.

Согласно налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, представленной в налоговый орган, доходы, полученные налогоплательщиком в 2010 году, составили 35,3 млн. руб.

Вышеизложенные обстоятельства создания организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения в отсутствие таковой возможности у самого налогоплательщика, перевод на них основного вида деятельности, а затем последующий возврат к основному виду деятельности после получения возможности применения упрощенной системы налогообложения и одновременное прекращение деятельности вновь созданных организаций, послужили основанием для вывода инспекции о том, что ОАО "Гостиница "Омск" с целью уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом применена схема минимизации налоговых обязательств путем "дробления бизнеса" путем распределения их по умышленно созданным организациям, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по оказанию гостиничных услуг при отсутствии "деловой цели", направленная на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения (УСН) взаимозависимыми организациями, при отсутствии хозяйственной потребности в создании дополнительных организаций, выразившееся в минимизации налоговых платежей посредством неуплаты налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН.

Как установлено инспекцией и подтверждается материалами дела, вновь созданные организации, в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, с момента создания по проверяемый период применяли упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

В соответствии со статьёй 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения предусматривает освобождение предприятий от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 1 января 2006 года, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб., налогоплательщик должен осуществить переход на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Согласно налоговым декларациям по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, представленным в налоговый орган, доходы, полученные вновь созданными организациями, составили:

N п/п	Наименование организаций	Доходы, руб.
		2007 год	2008 год	2009 год
1	ЗАО "Гостиничные услуги"	23 467 623	26 234 989	3 203 800
2	ЗАО "Гостиничный комплекс"	21 386 714	23 120 682	19 663 931
3	ООО "Гостиный двор "Омск"	-	3 238 120	11 996 913
	Итого:	44 854 337	52 593 791	34 864 644
	величина предельного размера доходов с учетом коффициента-дефлятора	24 820 000	26 800 000	30 760 000

Как верно отмечено налоговым органом, организациями, в том числе путем создания и привлечения дополнительного арендатора, не было допущено превышение размера полученного арендатором дохода над предельно допустимым, в результате чего порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения, установленные статьёй 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушены не были.

Из протокола допроса бывшего руководителя вновь созданных организаций: ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск", Чуба Ивана Ивановича от 28.02.2011 (т.3, л.д. 31-34) следует, что он, по поручению Антропенко И.А., занимался регистрацией вновь созданных организаций, и что указанные предприятия создавались исключительно с целью работы по упрощенной системе налогообложения.

В ходе допроса Чуб И.И. также показал, что руководством ОАО "Гостиница "Омск" было созвано собрание, на котором генеральный директор ОАО "Гостиница "Омск" разъяснила работникам предприятия, что все площади гостиницы, кроме нескольких комнат и холла, сдаются в аренду и, по этой причине, все работники предприятия будут уволены и приняты на работу во вновь созданную организацию - ЗАО "Гостиничные услуги". Чуб И.И. также пояснил, что изначально, когда создавалось предприятие ЗАО "Гостиничные услуги", имелось в виду, что работники ОАО "Гостиница "Омск" перейдут на работу во вновь созданную организацию. Затем было создано второе предприятие - ЗАО "Гостиничный комплекс", чтобы и дальше можно было применять упрощенную систему налогообложения, по такому же принципу было создано третье предприятие - ООО "Гостиный двор "Омск". Все работники одновременно работали в двух предприятиях: в одном на постоянной основе, в другом - по совместительству. По мере создания новых предприятий часть персонала взаимозависимой организации переводили в новые предприятия, а в предыдущей организации указанный персонал продолжал работать по совместительству.

Суд апелляционной инстанции признает допрос свидетеля Чуба И.И. надлежащим доказательством обстоятельств, изложенных в нем, поскольку руководитель организации в силу имеющихся полномочий не может не знать о цели осуществления управляемой организацией финансово-хозяйственной деятельности.

Данный вывод апелляционного суда подтверждается, в том числе, пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. За нарушение требований законодательства административную и уголовную ответственность несет также руководитель юридического лица.

Факт того, что иные учредители ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск" не были допрошены налоговым органом в целях выяснения цели создания названных организаций, не опровергает вышеизложенные показания Чуба И.И., а кроме того, по верному замечанию инспекции, указанные лица являются заинтересованными в силу экономической взаимосвязи с налогоплательщиком.

Доводы заявителя, со ссылкой на представленные в материалы дела документы и показания, данные в ходе судебного разбирательства свидетелем Южаковой О.В., о том, что Чуб И.И. не может считаться незаинтересованным лицом, поскольку находится и находился в более чем конфликтных отношениях с руководством ОАО "Гостиница "Омск", судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим оснолваниям.

Так, в доказательство изложенного утверждения ОАО "Гостиница "Омск" в материалы дела представлены:

- по ЗАО "Гостиничный комплекс": акт ревизии наличных денежных средств от 03.07.2009 (т.5, л.д.16), акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.18), расходный кассовый ордер без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств в подотчет на хознужды Чубу И.И. (т.5, л.д.23);

- по ЗАО "Гостиничные услуги": акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.17), расходный кассовый ордер без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств в подотчет на хознужды Чубу И.И. (т.5, л.д.22);

- по ООО "Гостиничный двор "Омск": акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.19);

- без указания организации: объяснительная записка от бухгалтера -кассира на имя главного бухгалтера Южаковой О.В. от 03.06.2009 (т.5, л.д.20);

- без указания организации: объяснительная записка от главного бухгалтера Южаковой О.В. на имя Антропенко Игоря Александровича от 03.06.2009 (т.5, л.д.21).

В то же время, как следует из протокола допроса Южаковой О.В. от 18.03.2011 (т.3, л.д.41-44), по ликвидированным предприятиям ЗАО "Гостиничные услуги" и ЗАО "Гостиничный комплекс" все документы уничтожены. Откуда в ОАО "Гостиница "Омск" появились документы названных организаций, представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснить затруднился.

Расходные кассовые ордера без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств не могут считаться надлежащими доказательствами неправомерного получения денежных средств из кассы организации также в силу отсутствия названных обязательных реквизитов данного первичного учетного документа.

Согласно пояснениям представителя ОАО "Гостиница "Омск" (протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 12.04.2012) Чуб И.И. за изъятие из кассы предприятия значительных денежных средств без оформления бухгалтерской документации уголовному преследованию не подвергался.

Таким образом, материалами дела не подтверждается заинтересованность Чуба И.И. в даче пояснений, порочащих заявителя. Кроме того, лжесвидетельствование данного лица не установлено.

Как верно отмечает инспекция в дополнениях к апелляционной жалобе, написанная Южаковой О.В. объяснительная записка от 23.06.2009 на имя Антропенко И.А., представленная ОАО "Гостиница "Омск", подтверждает влияние участников обществ на их финансово-хозяйственную деятельность, что в свою очередь подтверждает взаимозависимость заявителя и вновь созданных организаций.

Как уже отмечалось, в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В качестве разумной деловой цели вышеназванных действий налогоплательщика по отказу от оказания гостиничных услуг, а затем возврату к их оказанию, Общество называет намечающуюся поэтажную генеральную реконструкцию гостиницы "Омск", в подтверждение чего представлены техническая и разрешительная документации, и принятие решения по отказу от проведения реконструкции. По утверждению заявителя, проведение реконструкции не позволило бы ему должным образом заниматься гостиничным бизнесом.

Данные доводы Общества судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, так как ОАО "Гостиница "Омск" не представлено доказательств того, что проведение реконструкции гостиницы могло препятствовать оказанию гостиничных услуг либо сдаче помещений в аренду. Напротив, с отказом от оказания гостиничных услуг доход Общества резко уменьшился, что не может быть признано благополучным с инвестиционной точки зрения.

Таким образом, инспекцией установлено и из материалов дела следует, что единственной целью создания ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск" являлось уменьшение налогов, уплачиваемых ОАО "Гостиница "Омск" по общей системе налогообложения, путем замены их уплаты применением вновь созданными организациями упрощенной системы налогообложения, с последующей выплатой получившейся разницы участникам обществ в качестве дивидендов.

По данным выездной налоговой проверки суммы полученной налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающей при применении общего режима налогообложения и специального режима (упрощенной системы налогообложения), позволило основным держателям акций (учредителям) Антропенко И.А., Ильиной Э.Г., Юдову О.Г. получить доходы в виде дивидендов с 2006 года по 2009 год в общей сумме 56 124 227 руб.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод ОАО "Гостиница "Омск" о том, что дивиденды, выплаченные учредителям вновь созданных организаций, не могут быть признаны необоснованной налоговой выгодой заявителя, так как в настоящем случае налоговой выгодой Общества является уменьшение налоговых обязательств по общей системе налогообложения. Учитывая, что деятельность ОАО "Гостиница "Омск" и вновь созданных организаций рассматривается как деятельность единого предприятия, то выплата дивидендов является лишь способом использования необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в судебном заседании суда первой инстанции представитель ОАО "Гостиница "Омск" подтвердил, что целью создания организаций являлось получение учредителями обществ больших дивидендов.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод налогового органа о том, что, несмотря на указание в сведениях о вновь созданных организациях, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, иных видов деятельности, доказательствами, собранными налоговым органом, подтверждается, что иные виды деятельности, кроме гостиничных услуг и сдача помещений в субаренду, ими не осуществлялась, и после расторжения договоров аренды, заключенных с ОАО "Гостиница "Омск", финансово-хозяйственная деятельность прекратилась (ЗАО "Гостиничные услуги" и ЗАО "Гостиничный комплекс" были ликвидированы).

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу абзаца 2 пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что характер взаимоотношений ОАО "Гостиница "Омск" и названных организаций, определяемый вышеозначенными договорами аренды, взаимозависимостью и иными установленными налоговым органом обстоятельствами, свидетельствует о получении организацией необоснованной налоговой выгоды по смыслу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", так как совокупность и взаимосвязь указанных выше обстоятельств позволяет апелляционному суду сделать вывод об уменьшении заявителем налоговой базы вследствие применения схемы дробления результата деятельности между ОАО "Гостиница "Омск" и ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск".

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком операции с позиции оценки экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, в связи с чем налогоплательщик вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность, как противоречащий разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пунктах 3, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

На основании вышеизложенного, налоговый орган, оценив схему взаимоотношений налогоплательщика с вновь созданными организациями как формальную, не имеющую разумной деловой цели и направленную исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, образующейся в результате переноса части доходов в организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, обоснованно признал доходы, полученные взаимозависимыми организациями с использованием движимого и недвижимого имущества, принадлежащего ЗАО "Гостиница "Омск", доходами налогоплательщика, облагаемыми по общей системе налогообложения.

Как следует из оспариваемых решений, при расчете необоснованной налоговой выгоды инспекцией дополнительно были учтены расходы ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск", понесенные в связи с оказанием гостиничных услуг и сдачей помещений в субаренду. Налоговая база по единому социальному налогу была увеличена на суммы выплат и иных вознаграждений, начисляемых в пользу физических лиц, работавших в 2007-2009 годах в ЗАО "Гостиничные услуги", ЗАО "Гостиничный комплекс", ООО "Гостиничный двор "Омск". Размер налоговой выгоды налогоплательщика составил суммы заниженных налога на прибыль (за минусом сумм уплаченного единого налога по упрощенной системе налогообложения), налога на добавленную стоимость, единого социального налога.

ОАО "Гостиница "Омск" расчеты заниженных налогов по существу не оспорены, материалами дела не опровергнуты, в связи с чем судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о невозможности установления размера достоверных налоговых обязательств заявителя.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления ОАО "Гостиница "Омск" подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела) с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "Гостиница "Омск".

В соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционных жалоб ИФНС России по ЛАО г. Омска, УФНС России по Омской области, подлежащая уплате налоговым органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.01.2012 по делу N А46-12149/2011 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Гостиница "Омск" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер