Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2012 г. N 08АП-2785/12

город Омск

07 июня 2012 г.

Дело N А70-12389/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы:

Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (регистрационный номер 08АП-2752/2012),

Управления государственных закупок Тюменской области (регистрационный номер 08АП-2784/2012) (регистрационный номер 08АП-2785/2012)

Общества с ограниченной ответственностью "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" (регистрационный номер 08АП-2785/2012)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2012 по делу N А70-12389/2011 (судья Коряковцева О.В.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" (ИНН 7703339576, ОГРН 1027739300841)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308),

при участии третьих лиц: Управления государственных закупок Тюменской области, Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ИНН 7202180535, ОГРН 1087232002252), закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС"

о признании недействительными решения от 29.11.2011 N 413-01 и предписания от 29.11.2011 N 413-02 по делу N 413 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления государственных закупок Тюменской области - Цангер О.С. (паспорт серия 71 06 N 433046 выдан 25.10.2006, по доверенности N021 от 11.10.2011 сроком действия один год);

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ"- не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, УФАС по Тюменской области) о признании недействительными решения от 29 ноября 2011 г. N 413-01 и предписания от 29 ноября 2011 г. N 413-02 по делу N 413 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

Решением от 24.02.2012 по делу N А70-12389/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционных жалобах Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства", Управление государственных закупок Тюменской области, Общество с ограниченной ответственностью "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ", ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просят решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы на них, установил следующие обстоятельства.

Управлением государственных закупок Тюменской области 12 октября 2011 года на электронной площадке в сети Интернет были опубликованы Извещение и Документация о проведении открытого аукциона в электронной форме N АР- 2289/11 на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта "Детский сад, жилой микрорайон по ул. Объездная в г. Ханты-Мансийске на 300 мест" (далее - Документация об аукционе).

Заказчиком аукциона выступило Государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства".

Согласно пункту 1.9 Документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 336 160 160 руб.

Разделом 4 Документации об аукционе определены требования к содержанию и составу заявки, а именно, в силу пункта 4 вторая часть заявки должна содержать, в том числе, копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство), в случае если такое требование установлено в настоящей документации.

Разделом 5 Документации об аукционе определены требования к участникам аукциона, в том числе, пунктом 5.6 установлено требование о выполнении участником работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящегося к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион, за последние пять лет предшествующие дате окончания срока подачи заявки на участие в аукционе.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Установленная подгруппа: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному строительству иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным".

Согласно протоколу от 17 ноября 2011 года N 2/АР-2289/11 подведения итогов аукциона по результатам рассмотрения второй части заявок к участию в открытом аукционе допущены ООО "Сибвитосервис", ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" и ЗАО "Строительная компания ВНСС", среди которых победителем аукциона признано ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" (т. 1 л.д. 51-53).

Один из участников данного аукциона ЗАО "Строительная компания ВНСС" 22 ноября 2011 года обратился в УФАС по Тюменской области с жалобой на действия аукционной комиссии по факту необоснованного допуска к участию в данном аукционе некоторых участников, поскольку у них отсутствуют необходимые документы.

В ходе проверки данной жалобы, антимонопольным органом было установлено, что в составе второй части заявки ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" представлена копия акта приемки объекта капитального строительства от 18 апреля 2011 г. N 17, в котором стоимость выполнения непосредственно строительно-монтажных работ составляет 46 079 115,13 руб., то есть менее чем двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

По итогам проверки жалобы антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение от 29 ноября 2011 г. N 413-01, которым жалоба признана обоснованной, а Управление государственных закупок по Тюменской области, неправомерно признавшее заявку ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" соответствующей требованиям закона, нарушившим ч. 6 ст. 41.11 Закона N94-ФЗ (т. 1 л.д. 12-17, т. 2 л.д. 69-74).

На основании оспариваемого решения УФАС по Тюменской области выдало Управлению государственных закупок Тюменской области оспариваемое предписание от 29 ноября 2011 г. N 413-02, которым обязало его в срок до 12 декабря 2011 года устранить допущенные нарушения путем отмены протокола подведения итогов аукциона N 2/АР-2289/11 от 17 ноября 2011 г. и проведения процедуры подведения итогов аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства (т. 1 л.д. 18-19, т. 2 л.д. 75-76).

По результатам повторной процедуры подведения итогов аукциона, проведенной в порядке исполнения требований предписания, 9 декабря 2011 года победителем признано ЗАО "Строительная компания ВНСС".

Заявитель, являвшийся предыдущим победителем аукциона, не согласившись с решением антимонопольного органа обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями, в обоснование которых указал на то, что его заявка соответствовала требованиям документации об аукционе, поскольку в состав заявки ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" представлен акт ввода объекта в эксплуатацию от 18 апреля 2011 г. N 17 на общую сумму 253 790 717, 11 руб..

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, исходил из того, что стоимость поставляемого в ходе выполнения строительных работ оборудования не может отражать опыт участника размещения заказа, поскольку состав оборудования и использованных строительных материалов определяются заказчиком строительства при проектировании объекта строительства.

В апелляционных жалобах их податели выражают единообразную позицию, которая заключается в следующем.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 определяет основания применения акта приемки законченного строительством объекта (N КС-11) как документа приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда. Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности, включая государственную (федеральную), в том числе является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Поскольку, акт приемки объекта капитального строительства (форма КС-11, форма КС-14) подтверждают стоимость объекта и факт введения его в эксплуатацию, постольку податели жалоб заключают о том, что при рассмотрении в составе заявки участника размещения заказа, форм КС-11, либо КС-14, а также разрешения на ввод в эксплуатацию объекта необходимо учитывать полную стоимость работ по строительству объекта.

Кроме того, податели жалоб ссылаются на положения пункта 1.2. Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.89 N 147, из содержания которого следует, что строительство объектов "под ключ" осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование; выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием; ввод в эксплуатацию).

Из вышеназванных положений податели жалоб единогласно заключают о том, что Арбитражный суд Тюменской области неправомерно не учел, что начальная (максимальная) цена контракта складывается из сумм строительно-монтажных работ, оборудования, пуско-наладочных работ, прочих затрат, благоустройство и озеленения территории. По мнению подателей жалоб, при указании двадцати процентов от цены контракта в качестве предоставления доказательств опыта выполнения работ участником, необоснованно выделять отдельно строительно-монтажные работы.

До начала судебного заседания от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства", Управления государственных закупок Тюменской области, ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ", с документами, свидетельствующими о направлении указанных отзывов лицам, участвующим в деле. В названных отзывах заинтересованное лицо выразило свое несогласие с доводами подателей жалоб, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

До начала судебного заседания от Управления государственных закупок Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства", ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" с документами, свидетельствующими о направлении указанного отзыва лицам, участвующим в деле, в которых Управление выразило свое согласие с названными апелляционными жалобами, считает решение суда неправосудным и подлежащим отмене.

До начала судебного заседания от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства", Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, общества с ограниченной ответственностью "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" и закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу п. 1 ч. 3 ст. 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с ч.6 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы и сведения: копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Согласно ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае, непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона.

Как усматривается из материалов дела, согласно конкурсной документации установлена подгруппа: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному строительству иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным".

Согласно указанному в п. 5.6 Документации об аукционе требованию, участники размещения заказа должны иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на сумму не менее 67 232 032 руб. (20 % от 336 160 160 руб.), что должно подтверждаться актом приемки объекта капитального строительства, приложенным в составе заявки.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" во второй части заявки приложило акт ввода объекта в эксплуатацию от 18 апреля 2011 г. N 17 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию NRU 77124000/003473 на сумму 253 790 717, 11 руб., в состав которой включается стоимость строительно-монтажных работ на сумму 46 079 115,13 руб., стоимость оборудования, инструмента и инвентаря на сумму 200 559 910, 93 руб., прочие работы и затраты в размере 7 151 691, 05 руб. (т. 1 л.д. 101-106).

Исходя из положений пункта 2.1 ст. 11 N 94-ФЗ Закона и требований аукционной Документации участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе на выполнение именно работ по строительству должен представить документы (копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства), подтверждающие его опыт выполнения строительно-монтажных работ.

При этом стоимость поставляемого в ходе выполнения строительных работ оборудования не может отражать опыт участника размещения заказа, поскольку состав оборудования и использованных строительных материалов определяются заказчиком строительства при проектировании объекта строительства.

Ссылка заявителя на Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, и пункт 1.2. Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.89 N 147, представляется апелляционному суду несостоятельной поскольку из названных положений не следует тех выводов, которые сформированы подателями жалоб, названные подзаконные акты не подлежат применению при формировании конкурсной документации. Более того, названные подзаконные акты не могут устанавливать положения и требования, противоречащие Федеральным законам.

Между тем, положениями Закона N 94-ФЗ и требованиям Документации об аукционе, прямо предусмотрено сопоставление стоимости ранее выполненных строительных работ без учета стоимости сопутствующих работ, не связанных со строительством, и поставкой товаров, с начальной (максимальной) ценой контракта

При этом, апелляционный суд находит обоснованным утверждение подателей жалоб о том, что для целей определения опыта конкурсанта в строительстве аналогичных объектов необходимо учитывать не только строительно-монтажные работы, но и иные работы связанные со строительством, поскольку согласно конкурсной документации установлена подгруппа: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному строительству иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам)" которые заключаются не только в строительно-монтажных работах.

Между тем, даже в таком случае, вторая часть заявки ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" не соответствует требованиям конкурсной документации, поскольку согласно акту ввода объекта в эксплуатацию от 18 апреля 2011 г. N 17 и разрешению на ввод объекта в эксплуатацию NRU 77124000/003473, в сумму стоимости комплекса ранее выполненных названным лицом работ в размере 253 790 717, 11 руб., включены стоимость строительно-монтажных работ на сумму 46 079 115,13 руб., и прочие работы в размере 7 151 691, 05 руб. Следовательно, ООО "КОСМОСАВИАСПЕЦСТРОЙ" подтвердило наличие своего опыта в строительстве аналогичных объектов на сумму 53 230 806,18 руб. (46 079 115,13 руб. + 7 151 691, 05 руб. ), в то время как согласно п. 5.6 Документации об аукционе участники размещения заказа должны иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на сумму не менее 67 232 032 руб. (20 % от 336 160 160 руб.).

При названных обстоятельствах апелляционный суд заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение от 29 ноября 2011 г. N 413-01 и предписание от 29 ноября 2011 г. N 413-02 по делу N 413 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов соответствуют действующему законодательству, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований о признании их незаконными следует отказать.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на их подателей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2012 по делу N А70-12389/2011 оставить без изменения. Апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер