Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2012 г. N

город Омск

01 августа 2012 г.

Дело N А46-15031/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 01 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4981/2012) Учреждения Российской академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН г. Новосибирск, поданной в электронном виде, на решение Арбитражного суда Омской области от 04 мая 2012 года по делу N А46-15031/2011 (судья Биер Е.Б.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1045507020305, ИНН 5504094134) к Учреждению Российской академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН г. Новосибирск (ОГРН 1025403656508, ИНН 5408100145) о взыскании 291 803 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании:

от федерального бюджетного государственного учреждения науки Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения Российской академии наук - представителя Сынтина А.В. по доверенности N 15302-1-9317 от 23.05.2012 сроком действия до 31.12.2012, представителя Алгазина В.А. по доверенности N 15302-1-9317 от 20.07.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от ООО "Перспектива" - представителя Панькина В.С. по доверенности от 01.11.2011 сроком действия 2 года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, том 1 л. 121), к Учреждению Российской Академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН (далее - Институт математики) о взыскании задолженности в сумме 289 100 руб. и неустойки в размере 9 063 руб. 29 коп., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту N 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011 на поставку вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla.

Институт математики, воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ, обратился со встречным иском к ООО "Перспектива" о расторжении государственного контракта N 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.12.2012 (том 1 л. 59-60) встречный иск в порядке статьи 132 АПК РФ принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2012 по делу N А46-15031/2011 с Института математики в пользу ООО "Перспектива" взыскана задолженность в сумме 289 100 руб. и неустойка в сумме 9 063 руб. 29 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 8 836 руб. 06 коп. С Института математики в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 127 руб. 20 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Институт математики обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что акт экспертизы технического состояния, подготовленный ООО "СЦ "ВИКТ" от 18.02.2012, не может быть принят в качестве доказательства по делу, так как указанное общество и ООО "Перспектива" являются взаимосвязанными обществами, следовательно, названный акт составлен заинтересованным лицом. Суд нарушил правила проведения судебной экспертизы и опроса эксперта, что привело к получению доказательства, не соответствующего закону. В частности, в заключении эксперта ООО "СОЭКС" С.И. Толмах нет указания на предупреждение об уголовной ответственности, есть расписка о том, что эксперт предупреждён о личной ответственности. Вызванный в суд эксперт в нарушение части 3 статьи 86 АПК РФ опрашивался в соответствии со статьёй 88 АПК РФ как свидетель, что подтверждается подпиской свидетеля. Документы, подтверждающие качество продукции и её соответствие техническим требованиям, не переданы заказчику. Заказчик в аукционной документации специально определил технические характеристики корпуса как Rackmount, что означает необходимость поставки комплектного товара с устройствами для установки в 19-тидюймовую стойку. Без выполнения данного условия потребительская ценность поставленного товара равна нулю. Общество поставило вычислительный блок, который не соответствовал требованиям контракта и технического задания. Суд исказил содержание протокола от 04.10.2011. Суд не принял во внимание, что представленный исключительно в судебное заседание гарантийный талон N НФ-00000046 от 17.08.2011 распространяется только на серверный корпус, а не на весь вычислительный блок, о чём прямо указано в условиях гарантийного обслуживания. Покупателю гарантийные товары не были представлены, что является существенным нарушением условий контракта.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Перспектива" просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Податель жалобы в тексте жалобы сообщил о смене наименования в связи с изменением типа учреждения на федеральное бюджетное государственное учреждение науки Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения Российской академии наук. В подтверждение указанного обстоятельства представил распечатку с сайта Федеральной налоговой службы по состоянию на 23.05.2012, постановление Президиума Российской академии наук N 262 от 13.12.2011 "Об изменении типа учреждений, подведомственных Российской академии наук, и их переименовании" и приложение N 1 к нему.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Института математики поддержал поступившее в суд до начала судебного заседания письменное ходатайство о проведении повторной экспертизы. Считает, что вычислительный блок был поставлен не новым и не соответствовал требованиям технической документации, не было установлено программное обеспечение. Пояснил, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлено не было, но цель судебной экспертизы не достигнута, допущены процессуальные нарушения при проведении экспертизы и допросе эксперта в судебном заседании. Вопрос N 2 не ставился на разрешение эксперта, в связи с чем представитель просил назначить экспертизу по вопросам N 1, N 3.

Также представитель Института математики поддержал ходатайство об обеспечении доказательств - спорного вычислительного блока.

Представитель ООО "Перспектива" возражал против удовлетворения данных ходатайств, поскольку ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлялось в суде первой инстанции, хотя такая возможность имелась, в отношении ходатайства об обеспечении доказательств пояснил, что общество не намерено чинить препятствия в исследовании вычислительного блока, он осматривался судом первой инстанции, кроме того, учреждение не указало, каким образом следует обеспечить доказательства.

Рассмотрев ходатайство Института математики о проведении повторной экспертизы, заявленное суду апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

По правилам части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции с соблюдением требований АПК РФ Институтом математики заявлено не было.

Уважительных причин невозможности заявления суду первой инстанции данного ходатайства не приведено, их наличие документально не подтверждено.

Поскольку Институтом математики не было заявлено суду первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы по указанным вопросам с соблюдением установленного законом порядка, исходя из положений статьи 268 АПК РФ, отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции.

Поэтому в соответствии с правилами статьи 268 АПК РФ повторное рассмотрение дела осуществлено судом апелляционной инстанции по имеющимся в нём доказательствам.

Ходатайство об обеспечении доказательств - спорного вычислительного блока судом апелляционной инстанции также подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

В этом заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, и причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении (часть 2 статьи 72 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 72 АПК РФ производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска.

Исходя из пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Между тем, Институт математики не обосновал в своем заявлении со ссылкой на конкретные обстоятельства необходимость принятия судом обеспечительных мер, не доказал, что возможность исследования спорного вычислительного блока может быть затруднена в результате совершения ООО "Перспектива" каких-либо действий.

Представитель Института математики поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что по состоянию на 28.09.2011, то есть, в срок, предусмотренный контрактом, вычислительный блок не был установлен и его запуск не произведён, что послужило основанием для направления письма о расторжении контракта. До 30.09.2011 документально не было оформлено наличие механических повреждений на корпусе вычислительного блока. Пояснил, что впервые вычислительный блок был доставлен в учреждение в заводской упаковке, которая была уже вскрыта. Настаивает, что вычислительный блок не является новым. Документация на вычислительный центр заказчику не передана. В акте от 04.10.2011 указано, что вычислительный блок прошёл предварительный тест, то есть он не конфликтовал с другим оборудованием, установленным в институте, но срок исполнения поставщиком своих обязательств уже истёк 28.09.2011.

Представитель ООО "Перспектива" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что вычислительный блок был собран в г. Санкт-Петербурге, приобретён ООО "Перспектива" в конце августа 2011 г. для поставки этого блока учреждению в рамках контракта. Ранее вычислительный блок не эксплуатировался. Претензий по поводу наличия механических повреждений и несоответствия корпуса техническому заданию до 04.10.2011 в адрес поставщика не поступало. Программное обеспечение было установлено производителем вычислительного блока.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Институтом математики (государственный заказчик - покупатель) и ООО "Перспектива" (поставщик) заключён государственный контракт N 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011 (том 1 л. 18-19) на поставку вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla, в соответствии с которым поставщик обязался в течение 30 дней с момента заключения контракта передать в собственность покупателя предусмотренную спецификацией к государственному контракту продукцию (товары), установить и запустить её в эксплуатацию, а покупатель обязался принять и оплатить товары ценой 289 100 руб. в течение 3 (5) банковских дней по факту поставки товара при предоставлении счёта, счёта-фактуры, накладной, акта сдачи-приёмки, акта запуска в эксплуатацию (пункты 1.1, 3.1, 4.1, 5.1, 5.2 контракта).

Письмом от 07.09.2011 ООО "Перспектива" уведомило Институт математики о готовности товара к передаче.

Из переписки и пояснений сторон следует, что отказ в приемке товара со стороны Института математики вызван тем, что поставленное оборудование, по мнению последнего, не соответствует требованиям технического задания, в частности, оборудование является некомплектным, поскольку отсутствует специальный монтажный комплект креплений, позволяющий установить его в стойку (Rackmount); отсутствует документация, подтверждающая качество, происхождение, эксплуатационные и технические характеристики вычислительного блока; кроме того, оборудование, по мнению ответчика, является бывшим в эксплуатации, а не новым.

Так письмом от 22.09.2011 исх. N 64/01-9317 (том 1 л. 88) Институт математики направил в адрес ООО "Перспектива" предложение о расторжении государственного контракта по обоюдному согласию.

Из материалов дела следует, что 28.09.2011 (том 1 л. 94) комиссией в составе представителей покупателя и поставщика составлен протокол выполнения работ по запуску вычислительного блока суперкомпьютерного кластера путём тестирования кластера с двумя и тремя узлами, запуск был успешно произведён только на двух узлах. При добавлении третьего узла задача не вытесняется из очереди и не выполняется.

Письмом от 28.09.2011 исх. N 66/01-9317 заказчик повторно направил предложение о расторжении государственного контракта в связи с существенным нарушением его условий (том 1 л. 89).

Между тем, протоколом от 30.09.2011 комиссией в составе представителей поставщика и покупателя зафиксировано выполнение аналогичных проведённым 28.09.2011 действий, вычислительный блок в работу не запущен (том 1 л. 98). Кроме того, составлен акт от 30.09.2011 о наличии на боковой поверхности корпуса ряда царапин (том 1 л. 99).

Протоколом от 03.10.2011 комиссией в составе представителей поставщика и покупателя также зафиксирован факт не запуска вычислительного блока в работу (том 1 л. 101).

В протоколе от 04.10.2011 (том 1 л. 34) отражено, что проводилось тестирование кластера с 2-мя узлами и с 3-мя (включая node3), запуск задачами произведён на 2-х узлах и 3-х узлах. Кластер из 3-х узлов прошёл предварительный тест.

Письмом N 1/20111005 от 05.10.2011 ООО "Перспектива" предложило приступить к приёмке-передаче вычислительного блока, направив в адрес покупателя счёт N Прс-06933/119693 от 05.10.2011, счёт-фактуру N Прс-00026 от 05.10.2011, товарную накладную N Прс-00026 от 05.10.2011, акт сдачи-приёмки от 05.10.2011, акт запуска в эксплуатацию (том 1 л. 26-30, 35), однако покупатель от приёмки товара уклонился, названные документы не подписал, оплату стоимости вычислительного блока не произвёл.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Перспектива" с иском о взыскании задолженности и неустойки по государственному контракту в связи уклонением покупателя от принятия товара, со стороны Института математики с иском о расторжении государственного контракта в связи с существенным нарушением его условий со стороны ООО "Перспектива", выразившемся в несоблюдении срока поставки.

Удовлетворение первоначального иска и отказ в удовлетворении встречных исковых требований послужили поводом для подачи Институтом математики апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Оценив условия заключённого контракта, суд апелляционной пришёл к выводу, что сложившиеся между сторонами отношения подлежат регулированию нормами параграфов 3, 4 главы 30 ГК РФ, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учётом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьёй 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (часть 3 статьи 455 ГК РФ).

На основании частей 1 и 2 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчётов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

По правилам статьёй 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Материалами дела подтверждается, что оплата со стороны покупателя после получения предусмотренных пунктом 5.1 государственного контракта документов, не произведена, что в силу статьи 516 ГК РФ предоставляет поставщику право требовать оплаты поставленного товара.

Как указывалось выше, отказ со стороны покупателя от оплаты товара вызван, как полагает последний, ненадлежащим качеством поставленного товара.

Пунктом 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьёй 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Из изложенного следует, что отказ от оплаты со стороны покупателя возможен в случае существенного нарушения требований к качеству товара.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Пунктом 6.4 государственного контракта предусмотрено, что качество товара должно соответствовать требованиям, установленным обязательными правилами, стандартами, сертификатами, нормативной, технической и иной документацией.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные доводы Института математики о том, что общество поставило вычислительный блок, который не соответствовал требованиям контракта и технического задания, ссылаясь на то, что заказчик в аукционной документации специально определил технические характеристики корпуса как Rackmount, что означает необходимость поставки комплектного товара с устройствами для установки в 19-тидюймовую стойку.

Исходя из определения слова Rackmount, следует, что корпус компьютера предопределяет возможность его установки в стойку при наличии дополнительного оборудования (то есть рельсовых креплений). Соблюдение указанного условия (возможность крепления корпуса в стойку при наличии доп. оборудования) сторонами не оспаривается.

Согласно информации, имеющейся на официальном сайте производителя вычислительного блока, существующие 3 типа рельсовых креплений для корпуса CSE-747TQ-R1400B Supermicro SERVER CHASSIS BLACK 4U/TOWER, являются необязательными частями (опциями) и в основной комплект поставки не входят (заказываются отдельно).

Письмом (том 1 л. 35) ООО "Перспектива" сообщило Институту математики о готовности также поставить отсутствующие в спецификации рельсовые крепления SLIDER 26" MCP-290-00059-ОB SUPERMICRO.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поставляемый корпус Rackmount соответствует техническому заданию, рельсовые крепления не являются обязательным приложением к указанному корпусу. Отсутствие рельсовых креплений к корпусу не свидетельствует о некачественности поставляемого товара.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Институт математики, формулируя техническое задание на поставку вычислительного блока для суперкомпьютерного кластера на базе Tesla, действуя с должной степенью осмотрительности, должно было более конкретно указать все необходимые ему элементы оборудования.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие программного обеспечения на поставляемом оборудовании несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что программное обеспечение на оборудование устанавливается непосредственно производителем такого оборудования.

В материалы дела представлены протоколы выполнения работ по запуску вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla от 04.10.2011 (том 1 л. 34), в котором указано, что проводилось тестирование кластера с 2-мя узлами и с 3-мя (включая node3), запуск задачи произведён на 2-х узлах и 3-х узлах. Кластер из 3-х узлов прошёл предварительный тест. Запуск задачи на 2-х и на 3-х узлах также подтверждается протоколом от 03.10.2011 (том 1 л. 101). Лишь в протоколах от 30.09.2011 и от 28.09.2011 (том 1 л. 94, 98) указано, что запуск задачи был произведён успешно только на 2-х узлах. Указанные протоколы подписаны как со стороны покупателя, так и со стороны поставщика.

В отсутствие программного обеспечения запустить вычислительный блок было бы технически невозможно. Более того, в названных выше протоколах в качестве замечаний к кластеру не указано отсутствие программного обеспечения.

Доводы ответчика о том, что вычислительный блок не является новым, судом апелляционной инстанции также отклоняются как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что определением от 21.02.2012 по ходатайству Института математики судом в порядке статьи 82 АПК РФ назначена экспертиза вычислительного блока сер. N 0392052097001, проведение которой поручено ООО "СОЭКС-Омск", на разрешение которой поставлены следующие вопросы: 1. Имеются ли на вычислительном блоке следы использования? Если такие следы имеются, то указать причину их возникновения. 2. Является вычислительный блок новым или ранее эксплуатировался?

По результатам назначенной судом экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта ООО "СОЭКС-Омск" от 06.03.2012 N 026-28-00223, составленное экспертом Толмах С.И.

По ходатайству ООО "Перспектива" в заседание суда первой инстанции в порядке статьи 86 АПК РФ был приглашён эксперт Толмах С.И. для дачи разъяснений по заключению N 026-28-00223 от 06.03.2012 (том 2 л. 34-39).

Вывод эксперта Толмах С.И. в заключении от 06.03.2012 N 026-28-00223, составленным по результатам назначенной судом экспертизы, о том что системный блок новым не является, основан на визуальном осмотре в результате которого было установлено наличие потёртостей (царапин) на корпусе, о чём пояснил эксперт в судебном заседании, между тем, однозначно определить, эксплуатировался ли системный блок, эксперту не представилось возможным.

В данном заключении эксперт также сделал вывод, что причина образования недостатков - внешнее механическое воздействие и указанные недостатки могли образоваться при проверке подготовке к продаже, настройке, пуско-наладочных работах или использовании системного блока.

Доводы Института математики о том, что суд нарушил правила проведения судебной экспертизы и опроса эксперта, поскольку в заключении ООО "СОЭКС" нет указания на предупреждение об уголовной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В определении суда от 21.02.2012 (том 2 л. 29-31) о назначении экспертизы в соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 82 АПК РФ указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (пункт 5 резолютивной части определения).

Статьёй 25 Федерального закона от 31.05.2001N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" установлены сведения, которые должны быть отражены в заключении эксперта, в том числе предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В заключении эксперта N 026-28-00223 от 06.03.2012 содержится информация о том, что эксперт предупреждён о личной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исходя из смысла указанной формулировки, при наличии предупреждения суда об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеприведённое заключение эксперта соответствует требованиям статьи 25 Закона N 73-ФЗ.

Утверждение подателя жалобы о том, что вызванный в суд эксперт в нарушение части 3 статьи 86 АПК РФ опрашивался в соответствии со статьёй 88 АПК РФ как свидетель, что подтверждается подпиской свидетеля, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Действительно, в материалах дела имеется подписка эксперта Толмах С.И., поименованная как "подписка свидетеля" (том 2 л. 61).

Между тем, исходя из содержания показаний, отражённых в протоколе судебного заседания от 04.04.2012 (том 2 л. 62-63), следует, что эксперт опрашивался в порядке статьи 86 АПК РФ, а не статьи 88 АПК РФ.

Оформление подписки эксперта в качестве подписки свидетеля по существу не даёт оснований сомневаться в показаниях эксперта, поскольку показания им давались исключительно по экспертному заключению, что также отражено в протоколе судебного заседания.

В материалы дела ООО "Перспектива" также представлен акт экспертизы технического состояния от 18.02.2012 (том 2 л. 13-14), составленный инженером ООО "Сервисный центр "Вист", согласно которому вычислительный блок предположительно собран (произведён) во второй половине августа 2011 года, что не опровергается записью в паспорте системного блока.

Между тем, к указанному заключению суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку ООО "Перспектива" и ООО "СЦ "Вист" являются взаимосвязанными обществами в силу совпадения номеров телефонов и адреса электронной почты.

При изложенных обстоятельствах суд не может считать установленным факт эксплуатации самого системного блока до его поставки покупателю, а, следовательно, прийти к выводу о передаче не нового товара, поскольку само по себе наличие царапин на корпусе, впервые обнаруженных 30.09.2011, при условии тестирования вычислительного блока 07.09.2011, и, следовательно, неоднократной его перевозки от поставщика покупателю, не может свидетельствовать о поставке бывшего в эксплуатации товара.

Ни в одном из имеющихся протоколов не отражено замечание покупателя относительно того, что вычислительный блок не является новым. Не указано данное обстоятельство и в качестве основания расторжения контракта в письмах от 22.09.2011 и от 28.09.2011.

Из паспорта системного блока усматривается, что он был изготовлен 22.08.2011 и приобретён ООО "Перспектива" у ООО "Форсайт" г. Санкт-Петербурга (том 1 л. 31-33). Соответственно, по состоянию на 07.09.2011 (момент готовности товара к поставке) он не мог находиться в эксплуатации.

Кроме того, наличие царапин на корпусе не отрицает поставщик и с его стороны были приняты меры по их устранению путём покраски корпуса.

Таким образом, наличие указанного недостатка не может свидетельствовать о существенном нарушении требований к качеству товара, в связи с чем возражения покупателя суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Доводы Института математики о том, что документы, подтверждающие качество продукции и её соответствие техническим требованиям не переданы заказчику, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку передача соответствующих документов должна быть произведена только после приёмки товара по государственному контракту.

В соответствии со статьёй 450 ГК РФ договор может быть расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Пункт 3 статьи 523 ГК РФ устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда нарушение договора покупателем предполагается существенным, а именно в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Нарушение срока поставки, на что ссылается Институт математики, не является существенным и является основанием для начисления неустойки за нарушение срока поставки, а не для расторжения контракта при условии, что поставщик был допущен для установки и запуска блока после истечения срока поставки.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствий оснований для признания существенных нарушений условий государственного контракта со стороны поставщика, в связи с чем в удовлетворении требований Института математики о расторжении государственного контракта судом первой инстанции правомерно отказано.

Требования ООО "Перспектива" о взыскании 289 100 руб. задолженности по оплате вычислительного блока, подлежащего поставке в рамках государственного контракта, суд первой инстанции правомерно нашёл обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Перспектива" обязано передать ответчику вычислительный блок и документы, подтверждающие качество продукции и её соответствие техническим требованиям в установленный контрактом срок, а также исполнить гарантийные и иные обязательства, вытекающие из государственного контракта N 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011.

ООО "Перспектива" также заявлено требование о взыскании с ответчика законной неустойки за период с 06.10.2011 по 01.02.2012 (114 дней), исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка России равной 8,25%, в размере 9 063 руб. 29 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9 статьи 9 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Поскольку просрочка оплаты оборудования по государственному контракту подтверждена, требование о взыскании неустойки является правомерным.

Расчёт неустойки в материалах дела имеется (том 1 л. 121), судом первой инстанции проверен, признан верным, Институтом математики контррасчёт не представлен, в связи с чем суд первой инстанции правомерно взыскал с него неустойку в размере 9 063 руб. 29 коп.

На основании статей 110 и 112 АПК РФ с учётом пунктов 3 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", учитывая участие представителя в составлении искового заявления и представление интересов истца в судебном заседании, руководствуясь принципом пропорциональности между размером суммы заявленного вознаграждения представителя и объёмом проведенной им работы по делу, признанной необходимой для надлежащего рассмотрения спора, суд первой инстанции обоснованно отнес на ответчика судебные расходы истца на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом в отношении взысканной суммы в полной мере учтены критерии разумности, соразмерности и справедливости судебных расходов и соблюден баланс процессуальных прав и обязанностей сторон, а также исследованы и объективно оценены имеющиеся в деле доказательства в соответствии с положениями статей 65 и 71 АПК РФ.

Заявленное Институтом математики ходатайство об отнесении судебных расходов на оплату услуг представителя в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 10 000 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку судебный акт принят не в пользу подателя жалобы.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба Института математики оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2012 по делу N А46-15031/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.И. Еникеева Д.Г. Рожков