Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2012 г. N 04АП-75/12

г. Чита

16 августа 2012 г.

дело N А78-6976/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июня 2012 года по делу N А78-6976/2011 по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2011 года, принятого по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лига" о признании недействительными в части решений Межрайонной ИФНС России N2 по г.Чите N21-12/18742 от 20.06.2011 г., N21-12/487 от 20.06.2011 г. и обязании налогового органа устранить допущенные нарушения путем возмещения налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 89 868 руб.,

(суд первой инстанции - Н.В.Ломако)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Яковлев А.И., представитель по доверенности от 11.07.2012 г.;

от заинтересованного лица: Воронин А.В., представитель по доверенности от 26.906.2012 г.

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2011 года по делу NА78-6976/2011, которым были удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "Лига" (ОГРН 1067536049470, ИНН 7536074046, место нахождения: 672000, г.Чита, ул.Чкалова, 73-5, далее - ООО "Лига", общество).

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июня 2012 года в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2011 года по делу NА78-6976/2011 отказано. В обоснование суд указал, что поскольку разработчиком ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная" является ООО "Забайкалресурс", представленные налоговым органом доказательства (протоколы допроса Ильиных В.А., Сигачева Н.П., заключение эксперта от 08.11.2011 г.), ставящие под сомнение техническое изготовление Забайкальским институтом железнодорожного транспорта текста технических условий ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная", не являются обстоятельствами, которые неоспоримо могли бы привести к принятию иного судебного акта по делу NА78-6976/2011, будь они представлены суду при рассмотрении спора по существу. Суд первой инстанции указал, что он не принимает как вновь открывшиеся обстоятельства судебные акты по делам А78-6714/2011 от 25.11.2011, NА78-7009/2011 от 28.11.2012, NА78-1143/2012 от 25.04.2012, поскольку указанные судебные акты вступили в законную силу после принятия решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.12.2011, о пересмотре которого ставит вопрос налоговый орган. Исследовав представленные налоговым органом в качестве доказательств вновь открывшихся обстоятельств документы, суд первой инстанции расценил их как новые доказательства, имеющие отношения к рассмотренному судом спору.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Забайкальского края от 27.06.2012 по делу N А78-6976/2011. В соответствии с ч. 2 ст. 311 АПК РФ инспекция полагает, что выяснились существенные обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю, и расценивает их - как вновь открывшимися. 08.02.2012 Инспекцией было получено заключение эксперта от 08.11.2011 года, из содержания которого можно сделать вывод о том, что: восемнадцать подписей от имени Ильиных В.А., расположенных на ТУ 910-001-46991102-2008 (далее Технические условия, ТУ) Выполнены не Ильиных В.А., а другим Лицом; оттиск гербовой печати Забайкальского института железнодорожного института, расположенный на титульном листе оригинала документа "Заготовка товара Технические условия ТУ 910-001-46991102-2008 выполнены не клише гербовой печати Забайкальского института Железнодорожного транспорта, а другой печатью. Также из этого постановления следует, что заявленный товар в таможенных декларациях предназначен для дальнейшего использования путем горячего проката и ковки для изготовления сельскохозяйственного инструмента (стальных лопат), не имеет правового значения для целей классификации товара в соответствии с ТН ВЭД. В соответствии с ответом на запрос Инспекции от 06.06.2012 N 6-14/017897 директор ФБУ "Забайкальский ЦСМ " Никифорова Г.Н. поясняет, что в соответствии с п3.1 ГОСТ 2.114-95 техническими условиями является технический документ, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции. Информация о разработчике технических условий фиксируется на титульном листе, который оформляется в соответствии с ГОСТ 2.105-95. Согласно Примечанию 8 "а" к разделу XV ТН ВЭД России, имеющего юридическое значение в силу правила N 1 основных правил интерпретации ТН ВЭД России ("Таможенный тариф Российской Федерации" утв. Постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718 и действующий в проверяемый период), "Отходы и лом" - это металлические отходы и лом, полученные в процессе производства или механической обработки металлов, а также металлические изделия, окончательно не пригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, вследствие поломки, разрезов, износа или других причин". Поэтому судебные акты по делам NА78-6714/2011 от 25.11.2011, NА78-7009/2011 от 28.11.2012, NА78-1143/2012 от 25.04.2012 носят характер не правоприменительных решений, формирующих судебную практику, а доказательствами, подтверждающими наличие фактических обстоятельств. Суд неверно отождествил данные судебные акты с решениями, которые носят в себе какое-либо новое толкование норм права. В отличие от правоприменительной практики, не носящей обратной силу по налоговым делам, указанные судебные акт (ч.2.1 ст. 317 АПК РФ) носят характер документов, которые не формировали толкование норм права, а носят в себе сведения фактического характера (фактическая сторона, а не правоприменительная).

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговый орган не представил доказательств того, что доказательства, представленные им, по объективным причинам не могли быть получены в процессе первоначального рассмотрения дела. Налоговый орган в период проведения камеральной проверки располагал спорными техническими условиями, поэтому мог провести экспертизу и допросить свидетелей в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Однако, своими правами налоговый орган не воспользовался. Кроме того, считает, что представленные налоговым органом документы однозначно не свидетельствуют о том, что при наличии представленных документов судом было бы принято иное решение, поскольку разработчиком технических условий является изготовитель продукции, которым является ООО "Забайкалресурс". Заключения таможенных экспертов не свидетельствуют о недействительности технических условий.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.07.2012 г.

Представитель налогового органа в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Лига" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1067536049470, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 23.08.2011 г. (т.1 л.д.11-12).

Как правильно указывает суд первой инстанции, решением Арбитражного суда Забайкальского края от 26.12.2011 года по делу N А78-6976/2011 (т.2 л.д.189-191), оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 г. (т.3 л.д.33-43) и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.04.2012 года (т.3 л.д.89-96), были удовлетворены требования ООО "Лига" о признании недействительным решения N 21-12/18742 от 20.06.2011 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уменьшить заявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 89 868 руб.; о признании недействительным решения N 21-12/487 от 20.06.2011 г. в части отказа в возмещении НДС за 4 квартал 2010 г. в сумме 89 868 руб.; обязании устранить допущенные нарушения путем возмещения НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 89 868 руб.

Основанием удовлетворения требований общества явились представленные налогоплательщиком в материалы дела доказательства: договоры, внешнеэкономический контракт, счета-фактуры, товарные накладные, грузовые таможенные декларации, сертификат соответствия, свидетельствующие об экспорте в КНР изделий из четных металлов в виде товарных заготовок, соответствующих ТУ 0910-001-46991102-2008, а также вывод суда о том, что налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств, что экспортированный товар непригоден для использования и является ломом черных металлов.

10 мая 2012 года налоговый орган обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.12.2011 года по вновь открывшимся обстоятельствам. Как на вновь открывшееся обстоятельство инспекция указала на недействительность технических условий ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная". В качестве доказательств недействительности ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная" налоговым органом в материалы дела представлены доказательства: протокол допроса генерального директора ООО "Забайкалресурс", протоколы допросов директора и заведующего кафедрой Забайкальского института железнодорожного транспорта, заключение эксперта от 08.11.2011 года, заключения экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, судебные акты, касающиеся классификации товара по ТН ВЭД. Налоговый орган указал, что представленные доказательства по объективным причинам не могли попасть в распоряжение инспекции во время рассмотрения дела N А78-6976/2011, так как находились в производстве Уссурийской таможни и Читинской таможни по уголовным делам по факту контрабанды (т.4 л.д.1-2).

Суд первой инстанции определением от 27 июня 2012 года в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2011 года по делу NА78-6976/2011 отказал.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены определения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, предусмотренным в главе 37 Арбитражного кодекса Российской Федерации.

Перечень оснований пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу является исчерпывающим и определен в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю на момент принятия судебного акта, о пересмотре которого заявлено.

В силу правовой позиции, высказанной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2011 г. N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам" обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит (пункт 4).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5).

Таким образом, вновь открывшимися обстоятельствами признаются юридические факты, обладающие совокупностью трех признаков: они должны быть существенными, то есть такими, которые неоспоримо могли бы привести к принятию иного судебного акта (решения суда); они должны были существовать на момент принятия того судебного акта, о пересмотре которого заявлено, и не только не были известны заявителю, но и не могли быть ему известны в силу объективных причин.

Существенность юридических фактов определяется исходя из предмета иска, в который (согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) включаются обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании требований и возражений участвующих в деле лиц, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно правовой позиции Европейского суда по правам человека, изложенной, в том числе в постановлении от 24.07.2003 по делу "Рябых против Российской Федерации", правовая определенность предполагает уважение принципа недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела. Принцип закрепляет, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и вступившего в законную силу постановления только в целях проведения повторного слушания и получения нового постановления. Пересмотр не может считаться скрытой формой обжалования, в то время как лишь возможное наличие двух точек зрения по одному вопросу не может являться основанием для пересмотра. Отступления от этого принципа оправданны, только когда являются обязательными в силу обстоятельств существенного и непреодолимого характера.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган, обращаясь за пересмотром вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, как вновь открывшееся обстоятельство указал на недействительность технических условий ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная".

Перед судом первой инстанции налоговый орган не ставил вопрос о фальсификации ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная", а утверждал о его недействительности, представив доказательства:

- протокол допроса от 11 октября 2011 г. генерального директора ООО "Забайкалресурс" Сергиенко И.В. (т.5 л.д. 6-9), из которого следует, что "основным видом деятельности общества является изготовление заготовок товарных из бывших в употреблении рельс, а также изготовление из данных заготовок около 9 видов лопат, а также реализация заготовок и лопат на внутреннем рынке РФ. В 2008 году для описания технических характеристик продукта обществом была заказана разработка технических условий заготовки товарной ТУ 0910-001-46991102-2008, где описывались характеристики заготовок товарных из железнодорожных рельс бывших в употреблении профиля сечения А, В и С. Данные ТУ по заказу общества разработал заведующий кафедрой "Прикладная механика" Забайкальского института железнодорожного транспорта Ильных В.А.... В 2008 г. для подтверждения качества товарных заготовок обществом был получен сертификат соответствия в ООО "Новосибирском центре сертификации продукции и услуг".";

- протокол допроса от 10 октября 2011 г. директора Забайкальского института железнодорожного транспорта Сигачева Н.П. (т.5 л.д.10-12), из которого следует, что "в 2008 г. договор с ООО "Забайкалресурс" на разработку технических условий на заготовку товарную из железнодорожных рельс б/у институтом не заключался. _ оттиск печати института имеющийся на титульном листе ТУ от 2008 г. и на изменениях к ТУ от 2011 г. внешне похож на оригинальный оттиск печати института. Замена печатей производилась в апреле 2007 г. и в августе 2011 г.";

- протокол допроса от 10 октября 2011 года заведующего кафедрой "Прикладная механика и инженерная графика" Забайкальского института железнодорожного транспорта Ильиных В.А. (т.5 л.д.13-15), из которого следует, что "Согласно устава института одним из видов деятельности института является выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических, проектных, изыскательских работ и экспериментальных разработок на договорной основе с разными организациями. Однако, я никогда не занимался разработкой технических условий, в том числе и технических условий заготовки товарной из железнодорожных рельс бывших в употреблении ТУ 0910-001-46991102-2008 от 06.06.2008 г. с изменениями к ТУ N 1 от 04.03.2011 г. по заказу ООО "Забайкалресурс". _ подписи, выполненные от моего имени на титульном листе и втором листе к ТУ, а также на титульном листе изменений к ТУ, произведены не мной, а другим лицом. _ лицо по фамилии Шуть А.И., указанное на 2 листе ТУ в графе технический контроль, мне не известно. Шуть А.И. не является сотрудником нашего института.";

- заключение эксперта от 08.11.2011 года (т.4 л.д.11-28), из которого следует, что подписи Ильиных В.А., расположенные на титульном листе в графе "Разработал_" и в таблицах технических условий выполнены не Ильиных В.А., а другим лицом; оттиски гербовой печати Забайкальского института железнодорожного транспорта, расположенные на титульном листе технических условий 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная" выполнены не клише гербовой печати Забайкальского института железнодорожного транспорта, образцы которой представлены на исследование, а другой печатью;

- заключения таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Иркутска, выполненные на оснований постановлений о назначении индификационной экспертизы Читинского таможенного поста Читинской таможни (т.5 л.д.16-62): N 3-0-3725-10 от 29.11.2010, N 3-0-3208-10 от 01.09.2010, N 3-0-3758-1 от 29.11.2010, N 3-0-3733-10 от 29.11.2010, N 3-0-3731-10 от 29.11.2010, N 3-0-3708-10 от 01.09.2010, из которых следует, что исследуемые образцы идентифицированы как фрагменты головки рельсов, не имеют приблизительной формы, либо очертаний готовых изделий. Ввиду отсутствия в ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная. Технические условия" сведений о форме, размерах, назначений изделий, которые будут производиться из исследуемых фрагментированных отрезков рельсов, ответить на вопрос о приблизительной форме и очертаниях готовых изделий не представляется возможным;

- заключение таможенных экспертов от 10.06.2011 года Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Владивостока, выполненное на основании решения о назначении таможенной экспертизы Уссурийского таможенного поста (т.5 л.д.89-96), из которого следует, что "представленный на исследование товар представляет собой фрагментированные головки бывших в эксплуатации рельсов окончательно не пригодные для использования в качестве элементов верхнего строения путей (железнодорожных, трамвайных" по причине их разделки и разрезов длиной 1520 мм. Отрезки не имеют признаков обработки по линиям фрагментации (изломов). _ Представленный на исследование образец товара является ломом черных металлов и не является уголками, фасонными специальными профилями."

Оценивая представленные документы, суд первой инстанции правильно учитывал следующее.

На основании пункта 3.1 ГОСТа 2.114-95 "Единая система конструкторской документации. Технические условия.", согласно которому разработчиком технических условий, как технической документации на продукцию, является изготовитель продукции; учитывая, что ГОСТом 2.114-95 и иными нормативными документами не установлены требования к профессиональной квалификации, наличия научных степеней, сертификатов и/или лицензий на определенные виды деятельности относительно разработчика технических условий, суд полагает, что разработчиком Технических условий 0910-001- 46991102-2008 "Заготовка товарная" является ООО "Забайкалресурс" - изготовитель заготовок товарных сечения А, В и С. ООО "Забайкалресурс" является лицом, ответственным за разработку ТУ в соответствии с государственными (межгосударственными) стандартами, распространяющимися на изготавливаемую продукцию, за согласование и утверждение технических условий.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная" соответствуют ГОСТу 2.114-95 (т.4 л.д.44-45), технические условия согласованы с заказчиками продукции (т.4 л.д.85-88), зарегистрированы в ФБУ Забайкальский ЦСМ (т.4 л.д.47-49, 69,89-90); из заготовок товарных профиля А, В, С по ТУ 0910-001-46991102-2008 производится изготовление лопат (т.4 л.д.50-56), на продукцию получен сертификат соответствия (т.2 л.д.81, т.5 л.д.98-105).

На основании указанного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что, поскольку разработчиком ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная" является ООО "Забайкалресурс", представленные налоговым органом доказательства (протоколы допроса Ильиных В.А., Сигачева Н.П., заключение эксперта от 08.11.2011 г.), ставящие под сомнение техническое изготовление Забайкальским институтом железнодорожного транспорта текста технических условий ТУ 0910-001-46991102-2008 "Заготовка товарная", не являются обстоятельствами, которые неоспоримо могли бы привести к принятию иного судебного акта по делу N А78-6976/2011, будь они представлены суду при рассмотрении спора по существу.

Также суд первой инстанции правильно не принял в качестве доказательств недействительности ТУ 0910-001-46991102-2008 заключения таможенных экспертов, поскольку заключения даны по вопросам идентификации конкретных образцов заготовок товарных из партий спорной продукции неизвестного изготовителя. Заключения таможенных экспертов не свидетельствуют о недействительности ТУ 0910-001-46991102-2008, также как не свидетельствуют о том, что ООО "Лига" по экспортным операциям, которые были предметом рассмотрения по делу N А78-6976/2011, в КНР реализовывался лом черных металлов.

Правильно судом первой инстанции не приняты как вновь открывшиеся обстоятельства и судебные акты по делам А78-6714/2011 от 25.11.2011, N А78-7009/2011 от 28.11.2012, N А78-1143/2012 от 25.04.2012, поскольку указанные судебные акты вступили в законную силу после принятия решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.12.2011, о пересмотре которого ставит вопрос налоговый орган.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Исследовав представленные налоговым органом в качестве доказательств вновь открывшихся обстоятельств документы, суд первой инстанции правильно расценил их как новые доказательства, имеющие отношение к рассмотренному судом спору.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что представляемые налоговым органом новые материалы доказывают, что обществом экспортировался не товар, а лом черных металлов.

Апелляционный суд полагает, что данные обстоятельства налоговый орган имел возможность доказывать при рассмотрении дела по существу. Налоговый орган ссылается на документы, полученные им после рассмотрения дела по существу, однако, заключение эксперта, на которое ссылается налоговый орган, датировано 08.11.2011 года, то есть существовало на момент рассмотрения дела и могло быть получено налоговым органом, а запрос инспекции N 6-14/017897 датирован 06.06.2012, то есть налоговый орган провел проверочное мероприятие уже после рассмотрения дела по существу.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из того, что согласно положениям ст.200 АПК РФ законность и обоснованность решения налогового органа проверяется на момент его вынесения, то есть суд проверяет те основания доначислений, которые изложены в решении налогового органа. Те обстоятельства, которые не были положены в основу решения налогового органа, не могут быть учтены судом. Если налогоплательщик какие-либо доказательства представил только суду при оспаривании решения налогового органа, то налоговый орган вправе представлять доказательства в опровержение данных документов, однако, должен это делать своевременно, в том числе путем заявления ходатайств о проведении экспертиз, допросе свидетелей и т.д.

Кроме того, налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки за спорный период вправе провести соответствующие мероприятия налогового контроля с соответствующими доначислениями. Так, обществом апелляционному суду представлено решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-08-62 от 09.06.2012 г., вынесенное по результатам выездной налоговой проверки, из содержания которого усматривается, что налоговым органом установлено неправомерное возмещение из бюджета НДС за 4 квартал 2010 г. в сумме 89 868руб., а также принято решение о взыскании неправомерно возмещенной суммы НДС.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судебные акты по делам N А78-6714/2011 от 25.11.2011, N А78-7009/2011 от 28.11.2011, N А78-1143/2012 от 25.04.2012 носят характер не правоприменительных решений, а доказательствами, подтверждающими наличие фактических обстоятельств, не могут приняты апелляционным судом, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, они вступили в законную силу после принятия решения по настоящему делу. При этом принятие судебных актов по другому делу является основанием для освобождения от доказывания, но по правилам ст.69 АПК РФ, которые в настоящем случае не могли быть применены в связи с невступлением в законную силу судебных актов по указанным делам.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июня 2012 года по делу N А78-6976/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение одного месяца с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Д.Н.Рылов