Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2012 г. N 11АП-9185/12

г. Самара

20 августа 2012 г.

Дело N А72-2020/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от министерства промышленности и транспорта Ульяновской области - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

заместитель министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам Вавилин Д.А. - не явился, извещен надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от заинтересованных лиц: ООО "Автозапчасть Экспорт" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

ООО "М2М телематика-Симбирск" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 августа 2012 года апелляционную жалобу министерства промышленности и транспорта Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 июня 2012 года по делу N А72-2020/2012, судья Тимофеев В.В., принятое по заявлению министерства промышленности и транспорта Ульяновской области (ИНН 7325002532, ОГРН 1027301185944), г.Ульяновск, заместителя министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам Вавилина Дмитрия Александровича, г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованные лица: ООО "Автозапчасть Экспорт", Самарская область, г.Тольятти, ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок", г.Ульяновск, ООО "М2М телематика-Симбирск", г.Ульяновск,

о признании недействительным решения от 15 декабря 2011 года N 7829/04-2011, незаконным и отмене постановления от 20 февраля 2012 года N 23 по делу N 8136-К/04-2012 по ч.1 ст.14.9 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и транспорта Ульяновской области (далее - министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС России по Ульяновской области, антимонопольный орган) от 15 декабря 2011 года N 7829/04-2011.

Заместитель министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам Вавилин Дмитрий Александрович (далее - министр) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 20 февраля 2012 года N 23 по делу N 8136-К/04-2012 по ч.1 ст.14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 30 марта 2012 суд объединил дело N А72-2645/2012 с делом N А72-2020/2012 в одно производство с присвоением номера N А72-2020/2012.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО "Автозапчасть Экспорт", ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок", ООО "М2М телематика-Симбирск".

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26 июня 2012 года заявление министерства промышленности и транспорта Ульяновской области о признании недействительным решения N 6952-04 комиссии УФАС России по Ульяновской области по делу N 7829/04-2011 о нарушении антимонопольного законодательства от 15 декабря 2011 года оставлено без удовлетворения. Заявление заместителя министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам Вавилина Дмитрия Александровича об оспаривании постановления N 23 о назначении административного наказания по делу N8136-К/04-2012 от 20 февраля 2012 года, вынесенное УФАС России по Ульяновской области оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе министерство просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по Ульяновской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Автозапчасть Эксперт" приказом руководителя УФАС России по Ульяновской области от 29 сентября 2011 года N 375 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения министерством промышленности и транспорта Ульяновской области п.3 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при организации и проведении 16 августа 2011 года конкурса на право заключения договора оказания услуг по осуществлению контроля за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и международном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, с использованием механизмов глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОHACC), выразившегося в необоснованном предъявлении требований к участнику конкурса в части наличия у участника конкурса действующих лицензий на оказание услуг по предмету конкурса (п.1.4.2 конкурсной документации); установлении в числе показателей критерия определения победителя конкурса "качество и квалификация участника конкурса" - участия участника конкурса в реализации федеральной целевой программы "ГЛОНАСС" на территории Ульяновской области; необоснованном допуске к участию в конкурсе ООО "М2М Телематика-Симбирск", заявка которого не отвечает требованиям, предусмотренным п. 3.3.4 конкурсной документации (не представлены документы, отвечающие критериям конкурса и конкурсной документации по предложению о качестве и квалификации участника конкурса).

По результатам рассмотрения дела N 7829/04-2011 15 декабря 2011 года действия министерства при организации и проведении конкурса, назначенного на 16 августа 2011 года, признаны нарушением ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции.

По указанному факту 11 февраля 2012 года в отношении Вавилина Д.А. было возбуждено дело N 8136-К/04-2012 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.9 КоАП РФ, по результатам рассмотрения которого вынесено постановление от 20 февраля 2012 года N 23, которым заместитель министра привлечен как должностное лицо к административной ответственности по ч.1 ст.14.9 КоАП РФ.

Согласно данному постановлению заместителем министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам Вавилиным Дмитрием Александровичем в г. Ульяновске 15 августа 2011 года (протокол заседания комиссии) совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрено ч.1 ст.14.9 КоАП РФ. Событие административного правонарушения выразилось в установлении необоснованных требований к участнику конкурса в части наличия у участника конкурса действующих лицензий на оказание услуг по предмету конкурса (п.1.4.2 конкурсной документации), что привело необоснованному отказу в допуске к участию в конкурсе ООО "Автозапчасть Экспорт".

Согласно ч.1 ст.14.9 КоАП РФ действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ч.3 ст.14.32 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Как видно из материалов дела, предметом конкурса является оказание услуг по осуществлению контроля за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и междугородном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, с использованием механизмов глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОНАСС).

Из пояснений заявителей следует, что исполнителем должны осуществляться, по их мнению, телематические услуги связи, которые подлежат лицензированию в соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи. Требование о наличии лицензии на предоставление телематических услуг связи предусмотрено также пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87. Требование о предоставлении лицензии, по мнению заявителей, направлено на подтверждение квалификации участника. Цель проведения конкурса: определение оператора, системы контроля за движением автомобильных транспортных средств, используемых для перевозки пассажиров, оказывающего услуги в сфере навигационной деятельности по лучшим условиям, с более высоким качеством и квалификацией участника, поскольку обеспечение контроля за движением транспортных средств, связано с безопасностью пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах Ульяновской области.

Пунктом 3.3.4 конкурсной документации предусмотрено следующее: в состав заявки должно входить предложение о качестве услуг.

В соответствии с п. п. 5.3.7, 5.3.8 конкурсной документации при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае: непредставления документов, определенных пунктом 3.3 конкурсной документации или наличия в таких документах недостоверных сведений; несоответствия конкурсной заявки требованиям конкурсной документации.

Как видно из материалов дела, в составе заявки ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок" представлены договоры на оказание телематических услуг, которые заключены с 01 января 2011 года, однако лицензия на оказание телематических услуг выдана обществу только 28 июля 2011 года. Следовательно, ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок" представило недостоверные сведения об осуществлении деятельности по оказанию телематических услуг связи.

Такую заявку конкурсной комиссии следовало отклонить как не соответствующую конкурсной документации (п.3.3), однако, несмотря на это, победителем конкурса было признано лицо, заявка которого подлежала отклонению.

Требования к письменной форме договора на оказание телематических услуг установлены Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года N 575.

Согласно п. 22 вышеуказанных Правил в договоре на оказание телематических услуг, заключенном в письменной форме, должны быть указаны реквизиты выданной оператору связи лицензии.

Кроме того, ООО "ЦДС ПП" подтвердило, что узел связи в настоящее время еще не введен в эксплуатацию. Без введения в эксплуатацию узла связи невозможно оказание телематических услуг связи.

Участник конкурса обязан представлять документы, содержащие достоверные сведения. Представление недостоверных сведений, является основанием для отказа претенденту к участию в конкурсе (п.п. 5.3.7, 5.3.8 конкурсной документации).

В рамках рассмотрения дела N 7829/04-2011 Управление Роскомнадзора по Ульяновской области письмом (исх. от 19 сентября 2011 года N 3726-03/73) пояснило, что деятельность по контролю за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и междугородном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, с использованием механизмов глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОНАСС) в Перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденном постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87, отсутствует.

Согласно Правилам оказания телематических услуг связи доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, - это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Исходя из пояснений представителя Управления Роскомнадзора по Ульяновской области, основной вид услуг, которые охватывает лицензия на телематические услуги, - это доступ в сеть Интернет.

В связи с изложенным услуги по мониторингу, управлению и контролю транспортных средств не являются телематическими услугами связи.

Следовательно, по мнению антиомнопольного органа, требование конкурсной документации в части наличия у участника конкурса действующих лицензий на оказание услуг по предмету конкурса установлено необоснованно, что является нарушением ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Документы, отвечающие критериям конкурса и конкурсной документации по предложению о качестве и квалификации участника конкурса, перечислены в числе необходимых документов, предусмотренных п. 3.3.4 конкурсной документации.

УФАС России по Ульяновской области ссылается на то, что одним из критериев определения лучших условий исполнения договора являлось "качество услуг и квалификация участника конкурса" (п.5.4.7.2, п.5.4.7 ч.5.4 конкурсной документации), следовательно, непредставление документов, отвечающих критериям конкурса и конкурсной документации, должно являться основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Исполнитель по договору обязан обеспечить диспетчерское сопровождение контролируемых транспортных средств (п. 3.1.7 проекта договора), отсутствие в штате организации диспетчеров приведет, по мнению антимонопольного органа, к невозможности оказания услуг.

Руководителем УФАС России по Ульяновской области было вынесено определение от 29 сентября 2011 года о возбуждении в отношении министерства промышленности и транспорта Ульяновской области дела об административном правонарушении N 7829/04-2011 п.3 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Решением УФАС России по Ульяновской области от 15 декабря 2011 года по делу N 7829/04-2011 действия министерства промышленности и транспорта Ульяновской области при организации и проведении конкурса на право заключения договора оказания услуг по осуществлению контроля за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и международном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, с использованием механизмов глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОНАСС), назначенного на 16 августа 2011 года, признаны нарушением п.3 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, выразившимся в нарушении порядка определения победителя указанного конкурса; ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции, а именно: в установлении необоснованных требований к участнику конкурса в части наличия у участника конкурса действующих лицензий на оказание услуг по предмету конкурса (п.1.4.2 конкурсной документации), что привело к ограничению доступа к участию в указанном конкурсе.

Кроме того, постановлением о назначении административного наказания от 20 февраля 2012 года N 23 Вавилин Д.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.9 КоАП РФ.

Как видно из материалов дела, распоряжением министерства промышленности и транспорта Ульяновской области от 21 июня 2011 года N 153-р в целях реализации пункта 3.18 Раздела 3 главы 5 постановления Правительства Ульяновской области от 27 июня 2008 года N 291-П объявлен конкурс на право заключения договора оказания услуг по осуществлению контроля за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и международном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, используя механизмы глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОНАСС) и утверждена конкурсная документация.

Распоряжением министерства промышленности и транспорта Ульяновской области от 08 августа 2011 года N 189-р утвержден состав конкурсной комиссии на право заключения договора оказания услуг по осуществлению контроля за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок в пригородном и международном сообщениях автомобильным транспортом на территории Ульяновской области, используя механизмы глобальной навигационной спутниковой системы (ГЛОНАСС), ее председателем назначен Вавилин Д.А. - заместитель министра промышленности и транспорта Ульяновской области по экономике и финансам.

Установлено, что на участие в конкурсе (протоколу N 1 от 10 августа 2011 года) поступило 3 заявки (ООО "Автозапчасть Экспорт", ООО "М2М Телематика-Симбирск", ООО "Центральная диспетчерская служба пассажирских перевозок"). Согласно результатам вскрытия конвертов к участию в конкурсе заявка ООО "Автозапчасть Экспорт" признана не соответствующей критериям конкурса и конкурсной документации по причине непредставления лицензии на виды работ (услуг) по предмету конкурса.

Ссылка на письмо ОАО "НИС" от 16 февраля 2012 года N 349 необоснованна, поскольку ОАО "НИС" не является уполномоченным органом на дачу официальных разъяснений о применении действующего законодательства Российской Федерации. Кроме того, из данного письма не следует однозначного вывода о том, что услуги по мониторингу за движением транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров на автобусных маршрутах регулярных перевозок, являются телематическими услугами связи.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и постановления антимонопольного органа, поскольку заявители, по мнению суда, не представили неопровержимых и достаточных доказательств, что осуществление контроля за движением транспорта с использованием системы ГЛОНАСС требует лицензирования. Кроме того, лицензия на телематические услуги победителем конкурса была получена после опубликования объявления о проведении конкурса.

Вместе с тем в постановлении УФАС России по Ульяновской области имеется противоречие: с одной стороны, лицензия на телематические услуги, по мнению антимонопольного органа, не требуется, с другой стороны, он подвергает сомнению осуществление деятельности по оказанию телематических услуг до получения лицензии.

Анализ представленных в материалы дела договоров позволяет сделать вывод о том, что о телематических услугах речь идет только в названии договоров. В действительности из содержания договоров следует, что это договоры на оказание услуг по мониторингу движения транспортных средств.

В то же время данный факт не может служить основанием для отмены постановления административного органа.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещаются не только действия, которые приводят к ограничению конкуренции, но и те действия, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Следовательно, по смыслу данной нормы Федерального закона "О защите конкуренции", при установлении возможности ограничения конкуренции отсутствует обязанность антимонопольного органа устанавливать конкретных хозяйствующих субъектов, которым предоставляются определенные преимущества. В данном случае необходимо определять хозяйствующих субъектов, которые получат определенные преимущества, путем определения свойств, присущих указанным субъектам. В частности, к таким свойствам может быть отнесено наличие лицензии, не относящейся к предмету конкурса.

В оспариваемом постановлении антимонопольным органом установлено, что преимущественные условия созданы тем участникам конкурса, которые имеют лицензию на оказание телематических услуг, что является необоснованным требованием.

В соответствии со ст.2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники организаций несут административную ответственность как должностные лица.

Процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства не установлено.

С учетом характера правонарушения, обстоятельств дела, наличия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст.2.9 КоАП РФ не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом процессуальных норм отклоняются, поскольку о времени и месте судебного заседания заявители были уведомлены судом. В судебном заседании 13 июня 2012 года был объявлен перерыв до 13 час 10 мин 20 июня 2012 года. Сведения о перерыве опубликованы на сайте суда 14 июня 2012 года в 10 час 40 мин.

В соответствии с ч.6 ст.121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Таким образом, последствия неявки в судебное заседание стороны несут на себе.

Кроме того, в данном случае у суда отсутствовала обязанность отложить судебное заседание, поскольку заявление участником процесса ходатайства об отложении судебного заседания не влечет обязательного отложения судебного заседания в случае неявки в судебное заседание лица, заявившего такое ходатайство.

Неявка в судебное заседание специалиста Управления Роскомсвязьнадзора по Ульяновской области не препятствовала рассмотрению спора по существу по имеющимся доказательствам.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации министерство не доказало обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований, в том числе необходимость наличия у участников конкурса лицензии на оказание телематических услуг связи, также как и отнесение к телематическим услугам связи услуг по мониторингу, управлению и контролю транспортных средств.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 26 июня 2012 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на министерство промышленности и транспорта Ульяновской области, однако взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 июня 2012 года по делу N А72-2020/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин В.С.Семушкин