Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2012 г. N 11АП-5871/12

г. Самара

20 августа 2012 г.

Дело N А49-7263/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 20 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" - представителей Жаркова О.А (доверенность от 17.07.2012 N 12/92), Королевой Е.В. (доверенность от 04.07.2012 N 12/89), Малаховой Л.В. (доверенность от 14.06.2012 N 12/87),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя Сорокиной Н.В. (доверенность от 23.11.2011 N 3558-2),

от муниципального унитарного предприятия жилищно-социального и коммунального хозяйства - не явился, извещен,

от открытого акционерного общества "ГОРГАЗ" - не явился, извещен,

от Администрации ЗАТО г.Заречного Пензенской области - представителя Савина С.А. (доверенность от 30.12.2011 N 01-77-77/7249),

от Божаткина Михаила Дмитриевича - не явился, извещен,

от Прокуратуры ЗАТО г.Заречный - представителя Беляковой Л.Н. (удостоверение от 18.04.2012 N 135927),

от открытого акционерного общества "Единый расчетно-кассовый центр" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2012 года по делу N А49-7263/2011 (судья Голованова Н.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза", г. Пенза, (ОГРН 1025801101040),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, (ОГРН 1025801359539),

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие жилищно-социального и коммунального хозяйства, Пензенская область, г.Заречный, (ОГРН 1025801499030), открытое акционерное общество "ГОРГАЗ", Пензенская область, г.Заречный, (ОГРН 1115838000607),

Администрация ЗАТО г.Заречного Пензенской области, Пензенская область, г.Заречный, Божаткин Михаил Дмитриевич, Пензенская область, г.Заречный,

Прокуратура ЗАТО г.Заречный, Пензенская область, г.Заречный,

открытое акционерное общество "Единый расчетно-кассовый центр", Пензенская область, г.Заречный, (ОГРН 1085838000632),

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительными решения от 05.10.2011 и предписания N 2-03/31-2011 от 05.10.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2012 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным как несоответствующее положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 05.10.2011 N 2-03/31-2011 в части предписания ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" в срок до 8 ноября 2011 года перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере, превышающем сумму 11021880 руб.53 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Администрации ЗАТО г.Заречный Пензенской области в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Прокуратуры ЗАТО г.Заречный в судебном заседании 18.06.2012 просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Божаткин Михаил Дмитриевич в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание 23.07.2012 представители муниципального унитарного предприятия жилищно-социального и коммунального хозяйства, открытого акционерного общества "ГОРГАЗ", открытого акционерного общества "Единый расчетно-кассовый центр", не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено с 18.06.2012 на 23.07.2012., с 23.07.2012 на 13.08.2012. О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определениями об отложении судебного разбирательства. Информации об отложении были опубликованы на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

Представители сторон поддержали позиции, изложенные в судебных заседаниях 18.06.2012, 23.07.2012.

В судебное заседание 13.08.2012 представители муниципального унитарного предприятия жилищно-социального и коммунального хозяйства, открытого акционерного общества "ГОРГАЗ", открытого акционерного общества "Единый расчетно-кассовый центр", Божаткина Михаила Дмитриевича не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, дополнений, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании информации городского общества защиты прав потребителей ЗАТО г.Заречный Пензенской области по обращению гр. Божаткина М.Д., а также материалов проверки прокуратуры ЗАТО г.Заречный Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" возбуждено дело N 2-03/31-2011 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

05.10.2011 по результатам рассмотрения дела N 2-03/31-2011 ответчиком вынесено решение, которым действия ООО "Газпром межрегионгаз Пенза", признаны злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" выдано предписание о прекращении в срок до 8 ноября 2011 года нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов потребителей ЗАТО г. Заречный Пензенской области, использующих газ на бытовые нужды, в результате предъявления к оплате фактически не поставленного потребителям объема газа, для чего:

- до согласования сторонами условий поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан ЗАТО г.Заречный вести расчеты за поставленный населению газ на условиях, действовавших до 01.01.2011;

- ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" в срок до 8 ноября 2011 года перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 13 005 815,53 рублей.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление частично, исходил из того, что частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены действия субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" (ранее - ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа", ООО "Пензарегионгаз") приказом Пензенского УФАС России от 09.02.2004 N 10 (с изменениями от 09.06.2011 N 91) включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" по виду деятельности "Распределение газообразного топлива" код ОКВЭД 40.20.2 с долей более 50 % в географических границах Пензенской области.

Следовательно, ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" является субъектом, на который распространяются требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из оспариваемого решения Пензенского УФАС следует, что вмененное заявителю нарушение выразилось в ущемлении интересов потребителей г. Заречного Пензенской области, использующих газ на бытовые нужды, в результате предъявления к оплате объема газа, фактически не поставленного потребителям.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа" (Принципал) и МП "Горгаз" г.Заречного (Агент) заключен агентский договор от 31.12.2009 N 40-6-021 (со сроком действия до 31.12.2010).

Условиями указанного договора предусмотрено, что МП "Горгаз" приняло на себя обязательства от своего имени и за счет ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа" заключать договоры на поставку газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд с физическими лицами, проживающими на территории г.Заречный, подавать природный газ физическим лицам для обеспечения коммунально-бытовых нужд через собственные присоединенные газораспределительные сети на основании и в соответствии с Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом "О газоснабжении", Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан; осуществлять учет количества потребляемого газа по каждому абоненту; производить расчет размера оплаты и начисление платежей за потребленный газ по каждому абоненту по ценам, утвержденным действующим законодательством, с учетом льгот и субсидий. В силу п.1.2 договора агент приобретает права и становится обязанным по сделкам, совершенным с третьими лицами (т.2 л.д.103).

МП "Горгаз" (ГРО) и МУП "ЖСКХ" (Потребитель) 29.12.2007 заключен договор N 1/08 (т.1 л.д.61), согласно которому МП "Горгаз" обеспечивает бесперебойное снабжение МУП "ЖСКХ" газом для населения на бытовые цели на 2008 год в количестве 6200 м3 в год, отвечающего требованиям ГОСТ.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что количество газа, израсходованного потребителем, определяется по показаниям счетчиков газа, установленных на газораспределительных пунктах города.

На основании изложенного, ответчиком в оспариваемом решении сделан вывод о том, что отношения по газоснабжению, в том числе условия оплаты и порядок определения количества израсходованного газа, между гражданами-потребителями г.Заречный в лице МУП "ЖСКХ" и ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" до 1 января 2011 года осуществлялись на условиях договора от 29.12.2007 N 1/08 (т.1, л.д.14).

Согласно материалам дела, МП "Горгаз" 15.11.2010 уведомило МУП "ЖСКХ" о расторжении с 31.12.2010 договора на поставку газа от 29.12.2007 N 1/08, в связи с прекращением действия агентского договора между МП "Горгаз" и ООО "Газпром межрегионгаз Пенза", указав при этом на необходимость заключения договора на поставку газа с ООО "Газпром межрегионгаз Пенза".

ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" письмом от 15.11.2010 сообщило МУП "ЖСКХ" г.Заречного о прекращении действия агентского договора между ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" и МП "Горгаз" г.Заречный и предложило с 01.01.2011 заключить договор на поставку газа для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению с поставщиком газа.

В предложенном ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" МУП "ЖСКХ" договоре на поставку газа для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению предусмотрен иной порядок учета потребленного жителями газа. Возможность использования в расчетах показаний установленных в ГРП города приборов учета новым договором не предусмотрена.

МУП "ЖСКХ", не согласившись изменять установленный ранее порядок расчетов за поставленный населению г. Заречного газ, предложило объем потребленного газа при отсутствии коллективных и индивидуальных приборов учета определять по показаниям приборов на ГРП распределительных сетей, учитывающих потребление газа всем жилфондом города, и подписало предложенный договор 20.06.2011 с протоколом разногласий.

21.06.2011 ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" отказало МУП "ЖСКХ" в заключении договора в предложенной муниципальным предприятием редакции.

До момента рассмотрения настоящего дела, ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" и МУП "ЖСКХ" не пришли к согласию по вопросу возможности расчетов за поставленный газ по приборам учета на ГРП города (т.2 л.д.138).

Арбитражным судом Пензенской области возбуждено производство по делу N А49-7004/2011 по исковому заявлению муниципального унитарного предприятия жилищно-социального и коммунального хозяйства г.Заречный к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на поставку газа для предоставления населению города коммунальных услуг по газоснабжению и об обязании ответчика заключить данный договор в редакции, предложенной истцом.

Поскольку до 1 января 2011 года расчеты за потребленный населением г.Заречного природный газ производились в соответствии с условиями договора от 29.12.2007 N 1/08, заключенного между МП "Горгаз" и МУП "ЖСКХ", а именно: по показаниям приборов учета, расположенных в ГРП г.Заречного, суд первой инстанции, сославшись на положения ч. 2 ст. 548, ч. 3 ст.540 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделал вывод о том, что до заключения ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" нового договора на поставку газа для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению, условия поставки газа должны соответствовать ранее сложившимся, т.е. действовавшим до 01.01.2011.

В оспариваемом решении УФАС указано также на то, что ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" в период с января 2011 года по август 2011 года предъявило к оплате жителям ЗАТО г.Заречный, использующим газ на коммунально-бытовые нужды, в большем объеме, чем фактически поставило, и получило необоснованный доход.

Указанный вывод сделан на основании анализа квитанций по оплате за газ, выставленных гражданам, в жилых помещениях которых отсутствуют приборы учета.

Как указал УФАС, с 1 января 2011 заявителем всем жителям города Заречного, в чьих помещениях отсутствуют приборы учета, предъявлены к оплате квитанции за газ по нормативу - 13 кбм на одного человека (т.2 л.д.81-100).

Показания установленных в ГРП г.Заречного приборов учета газа заявителем при расчетах за потребленный жителями газ не учитывались.

Судом также установлено и следует из материалов дела, что 23.12.2009 между ООО "Пензарегионгаз" (поставщик)( в настоящее время - ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" ) и МП "Горгаз" (ГРО) (в настоящее время- ОАО "Горгаз") заключен договор N 40-3-0026 транспортировки газа по газораспределительным сетям населению на бытовые нужды (т.2 л.д.35).

Согласно условиям настоящего договора поставщик обязуется подать в сети ГРО от ГРС ООО "Газпром трансгаз Нижний Новгород" (далее-Трансгаз), а ГРО транспортировать газ в согласованных объемах по своим сетям до покупателей, с которыми поставщик заключил договоры поставки газа. Объемы поставки газа определены сторонами в п.2.1 договора.

Количество газа (объем м3), транспортированного ГРО населению по настоящему договору, определяется по контрольно-измерительным приборам ГРС за вычетом, по каждой ГРС, количества газа, переданного промышленным и коммунально-бытовым потребителям, расхода газа на собственные и технологические нужды ГРО, включая потери газа в газораспределительной сети (п.4.1); стоимость транспортировки газа определяется на основании тарифов, устанавливаемых в порядке, определенном Правительством Российской Федерации (п.6.1).

На основании изложенного, суд указал, что оплата транспортировки газа осуществляется по фактическому объему переданного населению газа, учитываемому по прибору учета ГРС ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа", находящемуся на входе в город, а не по приборам учета природного газа, установленным на газораспределительных пунктах г.Заречного (ГРП N 1-10).

При этом, согласно информации МП "Горгаз", фактический объем транспортировки газа по газораспределительным сетям населению г.Заречного на коммунально-бытовые нужды за период с января 2011 года по август 2011 года составил 2 769,665 тыс. куб.м., что подтверждается имеющимися в материалах дела актами приема-передачи выполненных работ по транспортировке газа по распределительным сетям населению на бытовые нужды (т.3 л.д.19-26).

Тогда как, согласно сводного отчета по объемам газа, предоставленного потребителям г.Заречного за период с января по август 2011 года, составленного ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" по информации ОАО "ЕРКЦ" (т.2 л.д.130-133), к оплате населению предъявлено 19 609 289,52 рублей (в том числе НДС) за 6 664,734 тыс. куб.м газа.

Указанное, по мнению ответчика и суда первой инстанции свидетельствует о том, что ООО "Газпром межрегионгаз Пенза", определяя объем газа, поставленного населению, использующему газ на коммунально-бытовые нужды по нормативу, без учета фактического объема поставляемого на коммунально-бытовые нужды потребителей г.Заречного газа, предъявило к оплате потребителям фактически не потребленный ими ресурс (на 3 895,069 тыс.куб.м больше ( 6 664,734 - 2 769,665)), чем ущемило интересы потребителей ЗАТО г. Заречный Пензенской области, и получило за период с января 2011 года по август 2011 года необоснованный доход.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выводы сделаны по неполностью исследованным материалам дела, а также при неправильном применении норм материального права.

Из материалов дела следует, что до 31.12.2010 года действовал заключенный между ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа" и МП "Горгаз" г. Заречного агентский договор от 31.12.2009. N 40-6- 021 (т.1, л.д.18-20).

Указанным договором предусматривалась обязанность МП "Горгаз" (Агент) от своего имени и за счет ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа" подавать природный газ физическим лицам для обеспечения коммунально-бытовых нужд через собственные присоединенные газораспределительные сети на основании и в соответствии с Гражданским Кодексом РФ, Федеральным законом "О газоснабжении". Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (утв. Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 г. N 549); осуществлять учет количества потребляемого газа по каждому абоненту; производить расчет размера платы и начисление платежей за потребленный газ по каждому абоненту по ценам, утвержденным действующим законодательством, с учетом льгот и предоставленных субсидий; осуществлять сбор платежей за поставленный абонентам газ.

Кроме того, указанным договором предусмотрена обязанность МП "Горгаз" заключать договоры на поставку газа для обеспечения коммунально- бытовых нужд с физическими лицами, проживающими на территории г. Заречный.

Согласно указанному договору, агент приобретает права и становится обязанным по сделкам, совершенными с третьими лицами.

Таким образом, МП "Горгаз" от своего имени и в интересах заявителя обязано было заключать договоры с физическими лицами, тогда как, в нарушение условий агентского договора МП "Горгаз" заключен договор от 29.12.2007 г. N 1/08 с МУП "ЖСКХ" (т.1, л.д.61).

Судом указано, что отношения по газоснабжению, в том числе, условия оплаты и порядок определения количества израсходованного газа между потребителям г. Заречный в лице МУП "ЖСКХ" и ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" до 01.01.2011 г. осуществлялись на условиях договора от 29.12.2007 г. N 1/08, а в 2011 г. и до заключения нового договора должны были также осуществляться на условиях указанного договора.

Однако, договор от 29.12.2007 г. N 1/08 заключен между МП "Горгаз" и МУП "ЖСКХ", у заявителя (ООО "Газпром межрегионгаз Пенза") отсутствовали договорные отношения с МУП "ЖСКХ".

Таким образом, в силу положений ст. 1005 ГК РФ, согласно которой по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки, до заключения нового договора, обязанным по договору от 29.12.2007 г. N 1/08 перед МУП "ЖСКХ" во всех частях, может быть только агент (ОАО "Горгаз"), заключивший договор от своего имени.

Следовательно, заключив договор N 1/08 от 29.12.2007 г. с МУП "ЖСКХ", МП "Горгаз" приобрело права и обязанности по договору, в том числе в части оспариваемого порядка расчетов потребленного населением г. Заречного.

Договор от 29.12.2007 г. N 1/08 заключен МП "Горгаз" с МУП "ЖСКХ" до начала действия агентского договора от 31.12.2009. N 40-6- 021.

Следовательно, вывод о том, что расчеты за природный газ до 01.01.2011 г. производились заявителем (ООО "Газпром межрегионгаз Пенза") по показаниям приборов, расположенных в ГРП г. Заречного, по договору от 29.12.2007 г. N 1/08, не основан на фактических обстоятельствах.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо МП "Горгаз" от 20.12.2010 года N 01-04/1450, в адрес генерального директора ОАО "ЕРКЦ", согласно которому начисление за газ населению в декабре 2010 года, в связи с окончанием срока поверки измерительных комплексов, установленных на ГРП города и письма Администрации города N 6235 от 16.12.2010 года, производить по существующим нормативам (т.1, л.д.119).

Таким образом, до 01.01.2011 г., в силу указанных выше обстоятельств, начисление платы за газ производилось ОАО "ЕРКЦ" по договору N 1/2009 от 16.04.2009 г., заключенному с МП "Горгаз", по установленным нормативам.

Следует заметить, что до агентского договора N 40-6-021 от 31.12.2009 г. действовал агентский договор N 40-6-0084 от 01.09.2003 г., в п. 1.4. которого также содержалось условие о заключении договоров МП "Горгаз" от собственного имени для обеспечения коммунально-бытовых нужд с физическими лицами, но не с юридическим лицом МУП "ЖСКХ" "в лице" граждан.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.1.2. агентского договора N 40-6-021 от 31.12.2009 г. агент обязан был выполнять поручение, в том числе, в соответствии с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (утв. постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 г. N 549).

Частью 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Газоснабжение является одной из форм энергоснабжения (часть 1 статья 539 и часть 2 статья 548 Гражданского кодекса). Договор энергоснабжения относится к публичным договорам (часть 1 статья 426 Гражданского кодекса).

Пункт 4 названной статьи Кодекса содержит правило о том, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Постановление Правительства Российской Федерации от 21 июля 2008 г. N 549 принято в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", согласно статье 8 которого Правительство Российской Федерации утверждает правила поставок газа.

Таким образом, Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан являются обязательными как при заключении, гак и при исполнении ранее заключенных договоров поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (письмо Министерства регионального развития РФ от 18.06.2009 г. N 18627-СК/14).

В силу п. 3 указанных Правил "внутридомовое газовое оборудование" - газопроводы многоквартирного дома или жилого дома, подключенные к газораспределительной сети либо к резервуарной или групповой баллонной установке, обеспечивающие подачу газа до места подключения газоиспользующего оборудования, а также газоиспользующее оборудование и приборы учета газа.

Таким образом, законодатель относит приборы учета газа к внутридомовому газовому оборудованию.

Пункт 13 Правил предусматривает, что договор поставки газа с юридическим лицом, приобретающим газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению, не может быть заключен при отсутствии подключенного к входящему в состав внутридомового газового оборудования газопроводу коллективного (общедомового) прибора (узла) учета газа.

Согласно п. 32 Правил при отсутствии у абонентов (физических лиц) приборов учета газа объем потребления определяется в соответствии с нормативами потребления газа.

Вышеназванными правовыми нормами четко определен порядок расчетов за газ между газоснабжающей организацией и абонентом физическим или юридическим лицом-исполнителем коммунальной услуги, а именно: по коллективным или индивидуальным приборам учета либо по нормативам потребления газа.

Аналогичные положения содержат и Правила предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006 г.) Пунктом 8 Правил установлено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, данным Министерством регионального развития Российской Федерации в письме от 29.11.2007 N 21492-СК/07, в силу п. 8 Правил, условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить следующим императивным гражданско-правовым нормам Правил: пунктов 16-34, в том числе в части порядка расчета платы за потребленные в многоквартирном доме коммунальные ресурсы.

Пунктами 16 и 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам установлено, что при наличии в помещениях индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета и при отсутствии коллективных (общедомовых) приборов учета размер платы за коммунальные услуги определяется исходя из показаний индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета, а при их отсутствии - по установленным нормативам.

Одновременно, пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам даны следующие определения:

коллективный (общедомовой) прибор учета - средство измерения, используемое для определения объемов (количества), коммунальных ресурсов, поданных в многоквартирный дом;

общий (квартирный) прибор учета - средство измерения, используемое для определения объемов (количества) потребления коммунальных ресурсов в коммунальной квартире;

индивидуальный прибор учета - средство измерения, используемое для определения объемов (количества) потребления коммунальных ресурсов потребителями, проживающими в одном жилом помещении многоквартирного дома или в жилом доме.

Согласно материалам дела, газораспределительные пункты (ГРП) с узлами учета, по показаниям которых определялся МП "Горгаз" и МУП "ЖСКХ" объем потребленного газа населением, "закольцованы" между собой.

Следовательно, через трубопроводную сеть осуществляется поставка газа не только для газоснабжения населения, проживающего в многоквартирных жилых домах под управлением МУП "ЖСКХ", но и в многоквартирных жилых домах под управлением ряда ТСЖ, в индивидуальных жилых домах, а также организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность: ООО НПП "Старт-7"; ФГКУ "Специальное Управление ФПС N 22"; ООО "Лига"; ООО НПП "Сенсор" и другие.

Таким образом, приборы учета, расположенные в ГРП, не являются коллективными (общедомовыми) приборами учета, используемыми для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного исключительно в тот или иной многоквартирный дом.

По мнению суда первой инстанции, учет потребляемого населением г. Заречного газа до заключения поставщиком нового договора с МУП "ЖСКХ" должен осуществляется по приборам учета, якобы, принадлежащим третьему лицу - МП "Горгаз", которые не относятся ни к одной из установленных законодательством категорий приборов учета газа, правоустанавливающие документы на измерительные комплексы у МП "Горгаз", в архивах Администрации города отсутствуют, о чем свидетельствует ответ Администрации ЗАТО г. Заречного Пензенскому УФ АС России от 16.09.2010 г. N 01-77-77/4930.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что фактически с октября 2010 года (дата обращения- 21.10.2010 года) измерительные комплексы (счетчик газа СГ-16-М-200 с электронным корректором), установленные на ГРП города не могли быть использованы для определения потребленного объема газа, в связи с истечением срока поверки ( т.1, л.д.111, 114, 115, 116).

Более того, письмом от 16.12.2009 г. N 01-04/927 МП "Горгаз" ставило в известность Администрацию г.Заречного о том, что измерительные комплексы не охватывают нижний порог измерений при минимальном газопотреблении, и объем, учтенный узлами на ГРП значительно отличается от фактического потребления природного газа по индивидуальным счетчикам потребителей (т.1, л.д.117).

Администрация г.Заречного письмом от 16.12.2010 года N 6235, направленным в адрес МП "Горгаз" указала на отсутствие необходимости поверки измерительных комплексов (т.1, л.д.118).

В материалах дела также представлены копии обращений МП "Горгаз" в Администрацию г. Заречного от 16.12.2009 г. N 01-04/927 и от 14.04.2010 г. N 01-04/293 об аннулировании измерительных комплексов на ГРП города (т.1, л.д.114-116).

Суд первой инстанции, сославшись в решении на ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", предусматривающую обязательный учет энергетических ресурсов с применением приборов учета, не принял во внимание иные положения Закона.

Так, Закон обязывает производить установку исключительно индивидуальных, общих и коллективных приборов учета газа (п. 5.1. и 6.1. ст. 13). Место установки приборов учета применительно к объектам, подключенным к системам централизованного снабжения соответствующим энергетическим ресурсом, должно обеспечивать учет используемых энергетических ресурсов в местах подключения указанных объектов к таким системам (п. 1 ст. 13).

Существовавшая схема учета газа, потребляемого населением г. Заречного, не соответствует указанным требованиям.

В соответствии с ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктами 2 и 4 ст. 426 ГК РФ предусмотрено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей; в случаях, предусмотренных законом. Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны (п. 5 ст. 426 ГК РФ).

Следовательно, условия договора между МП "Горгаз" и МУП "ЖСКХ" от 29.12.2007 г. N 1/08 противоречили в момент их исполнения до 01.01.2011 г. действующему законодательству и действующим нормам права.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ такая сделка в части противоречия действующему законодательству и правовым нормам является ничтожной.

Таким образом, вывод суда о необходимости соответствия условий поставки газа, в том числе в части учета газа, ранее сложившимся (до 01.01.2011 г. между МП "Горгаз" и МУП "ЖСКХ") договорным отношениям, основан на неправильном применении норм материального права.

Из предоставленных суду апелляционной инстанции копий свидетельств о поверке видно, что часть средств измерений, составляющих узлы учета газа расположенные на ГРП г.Заречного, поверялись в период с января по июль 2011 года (т.6, л.д.1-40).

В силу п. 25 Правил поставки газа для коммунально-бытовых нужд граждан (утв. постановлением правительства РФ от 21.007.2008 г. N 549) отсутствие поверки является основанием для неприменения в расчетах за потребленный газ показаний приборов учета газа.

За декабрь 2010 г. ОАО "ЕРКЦ" г. Заречного произвело начисление за газ населению города по нормативам, в связи с истечением срока поверки измерительных комплексов по указанию МП "Горгаз" (письмо от 20.12.2010 г. N 01-04/1450) (т.1, л.д.128).

Положениями Правил учета газа (п.2.8.) предусмотрено, что пределы измерений узла учета должны обеспечивать измерение расхода и количества во всем диапазоне расхода газа, причем минимальная граница измерения расхода должна определяться исходя из предельной допустимой погрешности измерений расхода.

Узлы учета, располагаемые в ГРП ОАО "Горгаз" состоят из счетчика газа СГ-16М-200 и корректора объема газа ЕК-260. Указанные счетчики газа, как и другие, имеют технические характеристики их работы указанные в технических паспортах. Технические характеристики данных узлов учета газа, с учетом системы газораспределения действующей после их установки, не могут обеспечить измерение газа во всем диапазоне расхода газа от минимума отбора газа газоиспользующим оборудованием до его максимума.

Письмом от 16.12.2009 г. N 01-04/927 МП "Горгаз" ставило в известность Администрацию г. Заречного о том, что измерительные комплексы не охватывают нижний порог измерений при минимальном газопотреблении, и объем, учтенный узлами учета на ГРП значительно отличается от фактического потребления природного газа по индивидуальным счетчикам потребителей.

ФБУ "Пензенский ЦСМ" в письме от 20.01.2012 г. также указало, что узлы учета газа, расположенные на ГРП города Заречный, не обеспечивают измерение объема газа во всем диапазоне потребления покупателей.

Суд первой инстанции неправомерно счел установленным факт поверки узлов учета на момент принятия УФАС решения от 05.10.2011 г. Поскольку входящие в состав узлов учета в ГРП города Заречного средства измерений поверены и признаны ФГУ "Пензенский ЦСМ" пригодными к эксплуатации, что подтверждается соответствующими свидетельствами о поверке (т.3. л.д. 64-73)., а именно копиями 10 свидетельств о поверке (6 свидетельств о поверке счетчиков, 4 свидетельства о поверке корректоров), представленных Администрации ЗАТО г. Заречный, тогда как измерительные комплексы, состоящие из счетчика и корректора, установлены на 9 ГРП города, соответственно, свидетельств о поверке должно было быть представлено 18(9 - на счетчики. 9 - на корректоры).

Арбитражный суд Пензенской области согласился с выводом антимонопольного органа и указал в решении, что ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" предъявил к оплате жителям ЗАТО г. Заречный, использующим газ на бытовые нужды, объем газа больше, чем фактически поставило. Данное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа и суда, ущемляют интересы жителей города и являются нарушением Закона о защите конкуренции.

В основу данного вывода суд положены данные о количестве транспортированного газа за период с января по август 2011 г. и объеме, предъявленному к оплате населению г. Заречный за указанный период.

Однако указанные величины нельзя считать сопоставимыми в силу следующего.

Исходя их требований действующего законодательства при наличии в помещениях индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета и при отсутствии коллективных (общедомовых) приборов учета размер платы за коммунальные услуги определяется исходя из показаний индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета, а при их отсутствии - по установленным нормативам (п. 16-19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам).

Вышеназванные требования корреспондируются со ст. 157 ЖК РФ, в силу которой размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Согласно п. 1 постановления Правительства РФ от 13.06.2006 г. N 373 "О порядке установления нормативов потребления газа населением при отсутствии приборов учета газа" нормативы потребления газа населением при отсутствии приборов учета газа (нормативы потребления коммунальных услуг в части газоснабжения) устанавливаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации на основании норм потребления газа населением при отсутствии приборов учета газа.

При этом в соответствии с Методикой расчета норм потребления природного газа населением при отсутствии приборов учета (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 13.07.2006 г.) расчет нормы потребления газа производится по формуле исходя из годовых показателей расхода теплоты, средней фактической теплоты сгорания газа по региону за предшествующие 3-5 лет, территориального коэффициента газопотребления и т.д.

Таким образом, рассчитанный на основе нормы потребления норматив является усредненной величиной, в связи с чем, общее количество потребленного населением газа, исчисленное с применением нормативов к абонентам, не имеющим приборов учета, не может и не должно совпадать с объемом газа, транспортированным ГРО, и учтенным на газораспределительном пункте ООО "Газпром трансгаз Нижний Новгород".

Более того, вопросы учета и регулирования поставки газа и его транспортировки имеют самостоятельное государственное регулирование.

Законодатель не связывает учет и оплату услуги по транспортировке с газопотреблением и расчетами за него.

Приказом Управления цен и тарифов Пензенской области от 19.01.2007. N 4, в соответствии в соответствии с Жилищным Кодексом Российской Федерации, Постановлением Правительства РФ от 13.06.2006 г. N 373 "О порядке установления нормативов потребления газа населением при отсутствии приборов учета газа". Постановлением Правительства РФ от 23.05.06 г. N 306 "Об утверждении правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг", утверждены нормативы (нормы) потребления природного газа без приборов учета для населения Пензенской области на бытовые нужды. Приказ не утратил свою силу до настоящего времени и подлежит применению на всей территории Пензенской области.

При этом, утвержденные для региона нормативы на приготовление пищи и горячей воды представляют собой минимально допустимые нормы при отсутствии приборов учета, установленные для Пензенской области постановлением Правительства РФ от 13.06.2006 г. N 373.

Вместе с этим, в п. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" указано, что до установки приборов учета энергетических ресурсов расчеты должны осуществляться с применением расчетных методов, при этом указанные расчетные способы должны определять количество ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенном при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Приведенные в решении статьи 539, 540, 544 Гражданского кодекса РФ не подтверждают законность оспариваемого решения.

Указанные нормы Кодекса, предусматривая обеспечение учета потребления энергии, определение количества поданной абоненту и использованной им энергии в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении, оплату энергии за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, одновременно указывают на то, что иное может быть предусмотрено законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 539. пункт 1 статьи 544).

ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" реализует природный газ на нужды населения на всей территории Пензенской области на одинаковых условиях, при отсутствии индивидуальных приборов учета объем израсходованного газа определяется в соответствии с действующими нормативами. Данный порядок не противоречит нормам федеральных законов и нормативным актам и не нарушает прав жителей г. Заречный, поскольку предусматривает равные условия оплаты расхода коммунального ресурса, предназначенного для его потребителей в многоквартирных жилых домах, не имеющих приборов учета.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (решения Верховного Суда от 10.09.2008 г. N ГКПИ08-1540; от 04.06.2008 г. N ГКПИ08-1119).

Таким образом, определение объема потребленного газа по утвержденным для региона в установленном законом порядке нормативам и предъявление абонентам г. Заречного к оплате стоимости газа, исчисленной исходя из них, не является ущемлением интересов потребителей ЗАТО г. Заречный и не может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке и нарушением требований части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставщикам газа запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров: включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями: нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования и др.

В данном конкретном случае поставщик газа, применив к жителям г. Заречного порядок расчетов, используемый для всех абонентов Пензенской области, создал равные условия газопотребления для абонентов - физических лиц Пензенской области.

Кроме того, способ расчета начисления оплаты населению, установленный в договоре от 29.12.2007 г. N 1/08, заключенном между МУП "ЖСКХ" и МП "Горгаз", буквально изложен как начисление "по фактическим показателям приборов учета, установленных на газорегуляторных пунктах города". Детально порядок расчета стоимости потребленного газа не регламентирован ни в договоре, ни в любом другом документе.

Как указало МП "Горгаз" размер оплаты потребленного газа для каждого абонента, не имеющего индивидуального прибора учета, производился расчетным путем, в ходе которого из объема, учтенного на ГРП города, исключалось количество газа, израсходованное на цели, связанные с предпринимательской деятельностью, потребленное гражданами собственниками индивидуальных домовладений, оснащенных приборами учета.

Указанные пояснения свидетельствуют о том, что снятые на ГРП города показания прежде чем быть предъявленными к оплате гражданам подвергались обработке расчетным методом, подробный алгоритм которого неизвестен и судом не выяснялся.

Таким образом, у суда и УФАС отсутствовали основания считать фактическим потреблением объемы газа, полученные в результате определенных арифметических действий и распределенных на количество жителей, не имеющих индивидуальных приборов учета.

На основании изложенного, решение антимонопольного органа о признании ООО "Газпром межрегионгаз Пенза" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального Закона от 27 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также оспариваемое предписание от 05.10.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 2-03/31-2011 не соответствуют положениям части 1 статьи 65, статьи 200 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2012 года по делу N А49-7263/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пенза" удовлетворить.

Признать недействительным решение N 3002-2 от 05.10.2011 и предписание N2-03/31-2011 от 05.10.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области.

Судебные расходы отнести на ответчика.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова А.А.Юдкин