Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2012 г. N 10АП-6179/12

г. Москва

21 августа 2012 г.

Дело N А41-26449/11

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Бархатова В.Ю., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Курицкая О.А., доверенность от 13.04.2012,

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 18.06.2012 по делу N А41-26449/11, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гранд Партнер-Д" (ИНН: 5007066313, ОГРН: 1085007002882) к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гранд Партнер-Д" (далее - общество, заявитель, ООО "Гранд Партнер-Д") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление, заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 04.07.2011 N 3663/06/11-1 о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.06.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы административный орган ссылается на подтверждение материалами административного дела факта привлечения ООО "Гранд Партнер-Д" к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве. При этом заинтересованное лицо указывает на соблюдение процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

В судебное заседание не явились представители административного органа, в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении о дате, времени и месте судебного заседания. Информация о времени и месте судебного заседания имеется на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель заявителя против доводов управления возражал, ссылаясь на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы административного органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, выслушав представителя лица, участвующего в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы административного органа.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" (заказчиком) и ООО "Гранд Партнер-Д" (подрядчиком) заключен договор подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, предметом которого является выполнение общестроительных, отделочных, кровельных работ и работ по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах) по адресу: г.Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

25.05.2011 должностными лицами административного органа на основании распоряжения от 25.05.2011 N 786 (т. 1, л.д. 32) проведена выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства на строительном объекте, находящемся по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу ООО "Гранд Партнер-Д" незаконно допустило к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего иностранного гражданина Республики Узбекистана Турдиева Х.М. осуществляющего трудовую деятельность без разрешения на работу в городе Москве.

По результатам проверки должностным лицом административного органа в присутствии технического директора общества Петрова С.В. и двух понятых Мкртчяна А.Ю., Царева В.В. составлены протокол осмотра территории от 25.05.2011 с приложением фотоматериалов (т. 1, л.д.33-34, 40), акт проверки от 25.05.2011 N 786 (т. 1, л.д. 35-36).

В протоколе осмотра территории отражено, что на территории по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебряного бора, вл. 77 - 82 осуществляется общестроительные, отделочные, кровельные работы и работы по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах), генеральный подрядчик ООО "Гранд Партнер-Д". На строительном объекте расположены недостроенные строения, внутри которых ведутся работы по отделке помещений и осуществляют трудовую деятельность 40 иностранных граждан в качестве подсобных рабочих, маляров, штукатуров, бетонщиков, отделочников, в том числе гражданин Республики Узбекистана Турдиев Х.М. в качестве подсобного рабочего.

Определением от 03.06.2011 в отношении ООО "Гранд Партнер-Д" возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования (т. 1, л.д. 38).

Телеграммой, полученной секретарем ООО "Гранд Партнер-Д" (т.1 л.д.75) 22.06.2011, заявителю сообщено о необходимости явки его законного представителя 24.06.2011 к 11.00 для составления протокола об административном правонарушении.

В указанную дату должностным лицом миграционной службы в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 24.06.2011 N 754665, в соответствии с которым

ООО "Гранд Партнер-Д" привлекло к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М, чем нарушило пункт 4 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

Определением от 29.06.2011 протокол об административном правонарушении от 24.06.2011 N 754665 и другие материалы дела возвращены должностному лицу, которое составило указанный протокол, для устранения выявленных недостатков (т.1 л.д.79-80).

Телеграммой от 29.06.2011, направленной в адрес ООО "Гранд Партнер-Д", законный представитель общества вызван в миграционную службу 01.07.2011 к 11.00 для составления протокола об административном правонарушении.

По сведениям почтового отделения названная телеграмма вручена секретарю ООО "Гранд Партнер-Д" 01.07.2011 (т.1 л.д.116).

В назначенную дату в присутствии законного представителя ООО "Гранд Партнер-Д" Колкова С.И. должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 01.07.2011 N 754542, согласно которому ООО "Гранд Партнер-Д" по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебрянного бора, вл. 77 - 82, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве, чем нарушило требования пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В данном протоколе об административном правонарушении законный представитель ООО "Гранд Партнер-Д" отразил свое несогласие, при этом, указал, что Турдиев Х.М. работает у подрядчика ООО "Ариэль" (т.1 л.д.115).

Определением от 01.07.2011, полученным законным представителем общества в день его вынесения, рассмотрение материалов административного дела назначено на 04.07.2011 на 10 час.50 мин. (т.1. л.д.9).

В указанную дату в присутствии законного представителя общества административным органом вынесено постановление от 04.07.2011 N 3663/06/11-1 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 04.07.2011 N 3663/06/11-1, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Московской области сделал вывод об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения. Кроме того, суд указал на нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ. Рассмотрение дела об административном правонарушении на следующий рабочий день после составления протокола об административном правонарушении не позволило ООО "Гранд Партнер-Д" реализовать предусмотренные КоАП РФ права на защиту своих интересов.

Данный вывод суда является обоснованным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны иметь разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.

Пунктами 2, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников; иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу (статья 2, пункт 1 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 13 названного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681.

Таким образом, объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах заявителя граждан иностранного государства, не имеющих полученного в установленном порядке разрешения на работу на территории Российской Федерации.

При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является лицо, которое привлекло к трудовой деятельности либо допустило к трудовой деятельности иным образом иностранных граждан, не имеющих соответствующего разрешения на работу.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 01.07.2011 N 754542 и постановления от 04.07.2011 N 3663/06/11-1 следует, что ООО "Гранд Партнер-Д" по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебрянного бора, вл. 77 - 82, незаконно допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" (заказчиком) и ООО "Гранд Партнер-Д" (подрядчиком) заключен договор подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, предметом которого является выполнение подрядчиком общестроительных, отделочных, кровельных работ и работ по монтажу внутренних инженерных систем в 12-ти неоконченных строительством строениях (20 квартирах), расположенных по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебрянного бора, вл. 77 - 82.

Для выполнения указанных работ между ООО "Гранд Партнер-Д" (генподрядчиком) и ООО "Ариэль" (подрядчиком) заключен договор от 12.01.2011 N 121/2.

Данный договор включает в себя все работы, порученные ООО "Гранд Партнер-Д" по договору подряда от 25.10.2010 N 44-МДТ, заключенному между ОАО "МОСДАЧТРЕСТ" и ООО "Гранд Партнер-Д".

Письмом от 04.07.2011, направленным в адрес ООО "Гранд Партнер-Д", генеральный директор ООО "Ариэль" Михоцкая О.С. подтверждает, что перечисленные иностранные граждане, в том числе гражданин Республики Узбекистан Турдиев Х.М.. являются работниками ООО "Ариэль", которые выполняют трудовые обязанности на основании трудовых соглашений.

Иностранные граждане, в том числе гражданин Республики Узбекистан Турдиев Х.М. 25.05.2011 выполняли работы в соответствии с договором от 12.01.2011 N 121/2 в строениях, расположенных по адресу: г. Москва, 3-я линия Хорошевского Серебрянного бора, вл. 77 - 82.

Факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М. на указанном объекте именно ООО "Ариэль", а не заявителем подтверждается также представленным в материалы трудовым соглашением от 17.05.2011, заключенным между ООО "Ариэль" и названным иностранным гражданином.

В ходе составления протокола генеральный директор общества пояснил, что иностранные рабочие привлечены субподрядчиком - ООО "Ариэль". Указанный довод управлением не проверялся. После составления протокола 01.07.2011 (в пятницу) 04.07.2011 (в понедельник) было рассмотрено дело об административном правонарушении (02.07.2011-03.07.2011 - выходные дни). В связи с этим довод управления об изготовлении упомянутого договора субподряда между обществом и ООО "Ариэль" после привлечения общества к административной ответственности со ссылкой на представление его лишь в суд при оспаривании постановления управления является необоснованным. Каких-либо документов в подтверждение данного довода не представлено.

Ссылка управления на неподтвержденность факта привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности ООО "Ариэль", на фиктивность трудового соглашения, заключенного ООО "Ариэль" с иностранным гражданином и названного договора субподряда между обществом и ООО "Ариэль", не принимается, поскольку управление эти обстоятельства не доказало.

Представление ООО "Ариэль" в налоговый орган "нулевой" отчетности за первое полугодие 2011 года (ответ ИНФС N 19 по г. Москве от 28.11.2011 на запрос управления от 14.11.2011 - после возбуждения судом первой инстанции производства по заявлению общества об оспаривании постановления управления) само по себе не свидетельствует об отсутствии у названного юридического лица возможности привлекать к трудовой деятельности иностранных работников, поскольку не исключает возможности осуществления ООО "Ариэль" хозяйственной деятельности (при невыполнении им требований налогового законодательства при осуществлении этой деятельности).

Отсутствие действующих ордеров на производство земляных работ, обустройство и содержание строительных площадок (ответ от 24.11.2011 на запрос управления от 18.11.2011) с учетом обстоятельств дела также не может опровергать факт выполнения работ иностранными рабочими, привлеченными другим юридическим лицом, и свидетельствовать о выполнении этих работ обществом.

Как следует из объяснений Харченко С.А., отобранных управлением 25.05.2011 (в день проверки), на упомянутом строительном объекте выполняет работы общество с ограниченной ответственностью "Квантастрой", привлеченное в качестве субподрядчика. Проверку на предмет привлечения иностранного гражданина этим юридическим лицом управление в рамках дела об административном правонарушении также не осуществляло (равно как и в отношении ООО "Ариэль").

Ссылки управления на объяснения понятых Мкртчяна А.Ю., Царева В.В. правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как усматривается из материалов административного дела, указанные граждане осуществляют трудовую деятельность в ООО "Гранд Партнер-Д" (Мкртчян А.Ю. в должности администратора, Царев В.В. в должности производителя работ) и могут являться заинтересованными в исходе дела.

Кроме того, данные объяснения не свидетельствуют о привлечении ООО "Гранд Партнер-Д" для выполнения работ в качестве подсобного рабочего иностранного гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М., а лишь указывают на то, что все рабочие организации-подрядчика ООО "Ариэль" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО "Гранд Партнер-Д", где свои должностные обязанности выполнял администратор ООО "Гранд Партнер-Д" Мкртчян А.Ю.

Как следует из материалов административных дел, возбужденных в отношении ООО "Гранд Партнер-Д" и Турдиева Х.М. письменные пояснения ни у кого из руководителей работ не брались.

При осмотре присутствовал представитель проверяемой организации ООО "Гранд Партнер-Д" - технический директор Петров С.В., который в ходе проверки не был опрошен.

Иные доказательства, свидетельствующие о заключении трудового договора с Турдиевым Х.М.. или о фактическом привлечении и допуске последнего к работе ООО "Гранд Партнер-Д" по указанному адресу, УФМС России по г. Москве не представлены.

Ссылка управления на объяснения Турдиева Х.М. о том, что он работает в ООО "Гранд Партнер-Д" также не может быть принята апелляционным судом в качестве доказательства достоверно подтверждающего факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Турдиева Х.М. именно заявителем, поскольку указанные объяснения опровергаются другими представленными суду доказательствами, и объясняются тем, что все рабочие организации-подрядчика ООО "Ариэль" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО "Гранд Партнер-Д".

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При названных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае отсутствия состава административного правонарушения, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Кроме того, из материалов дела следует, что 01.06.2011 ООО "Гранд Партнер-Д" обратилось в административный орган с ходатайством об ознакомлении с материалами административного дела, которое административным органом не рассмотрено, мотивированного определения об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства не принято, ссылка в оспариваемом постановлении на причины отклонения ходатайства также отсутствует.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, административный орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно признал допущенное административным органом нарушение порядка привлечения ООО "Гранд Партнер-Д" к ответственности существенным и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.09.2011 по делу N А41-26439/11 удовлетворено заявление ООО "Гранд Партнер-Д" о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, вынесенного по результатам той же проверки, но в отношении другого иностранного гражданина, в связи с тем, что административным органом не доказано наличие в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Несогласие заинтересованного лица с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18.06.2012 по делу N А41-26449/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

В.Ю. Бархатов С.А. Коновалов