Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2012 г. N 19АП-3921/12

г. Воронеж

16 августа 2012 г.

Дело N А14-10110/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09.08.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.08.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

Судей Сергуткиной В.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Козининой О.Г., представителя по доверенности от 16.01.2012, удостоверение; Рассохина Е.А., представителя по доверенности N 03-16/1827 от 01.06.2012,

от ООО "Взгляд" (в настоящее время ООО "Взгляд доктора Черниковой") : Черниковой И.В., директора, решение N 2 от 13.06.2012; Грачевой Н.А., представителя по доверенности от 07.08.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.06.2012 по делу N А14-10110/2012 (судья Соболева Е.П.) по заявлению ООО "Взгляд" (ОГРН 1043600091765; ИНН 3662092489) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконным и отмене постановления от 06.04.2012 N06.03-14.3/14р.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Взгляд" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.04.2012 N 06.03-14.3/14р.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 26.06.2012 по делу N А14-10110/2012 заявленное требование удовлетворено; постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 06.04.2012 о назначении обществу с ограниченной ответственностью "Взгляд" административного наказания по делу N06.03-14.3/14р в виде штрафа в размере 100 000 руб. признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого решения.

В обоснование апелляционной жалобы Управление ссылается на необоснованность вывода суда области о том, что на момент вынесения постановления (06.04.2012) срок привлечения Общества к административной ответственности истек.

Как указывает антимонопольный орган, Комиссия УФАС по Воронежской области, в ходе проведения дела рассматривала два самостоятельных факта по двум различным объектам рекламы.

Факт распространения рекламы N 1 посредством рекламной конструкции, размещенной на здании дома 93 по Московскому проспекту, установлен (выявлен) Воронежским УФАС России в день непосредственного обнаружения распространения ненадлежащей рекламы N 1, т.е. 11.02.2012 года.

Факт распространения рекламы N 2 (отличной по содержанию от рекламы N 1), размещенной посредством другой рекламной конструкции на фасаде здания по совершенно иному адресу г. Воронеж, ул. Юлюса Янониса, д. 1 (другой район города) установлен (выявлен) Воронежским УФАС России в день непосредственного обнаружения распространения ненадлежащей рекламы N 2, т.е. 08.04.2012 года.

В связи с чем, распространение ненадлежащей рекламы N 1 и N 2 являются разными событиями административного правонарушения.

Вместе с тем, учитывая положения части 5 статьи 4.1 КоАП РФ Воронежским УФАС России в отношении ООО "Взгляд" было возбуждено одно производство по делу об административном правонарушении.

По мнению заявителя жалобы, срок давности привлечения к административной ответственности должен исчисляться именно от 08.04.2012, когда был впервые выявлен факт распространения ненадлежащий

рекламы N 2, отличной по содержанию от рекламы N 1, распространенной в ином месте.

При этом Управление отмечает то обстоятельство, что на момент выявления рекламы N 2 Общество уже было информировано о возбуждении антимонопольным органом дела N 58-13р и продолжало нарушать закон, распространяя ненадлежащую рекламу по адресу ул. Юлюса Янониса, вводя Комиссию в заблуждение относительно размещения/распространения иной рекламы, тем самым, препятствуя осуществлению деятельности антимонопольного органа.

Считает, что поскольку факт распространения рекламы N 2 установлен актом осмотра объектов наружной рекламы 08.04.2012, следовательно, постановление о привлечении ООО "Взгляд" к административной ответственности 06.04.2012 вынесено в рамках срока, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Управления доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители Общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считают, что поскольку распространение ООО "Взгляд" ненадлежащей рекламы медицинских услуг впервые было выявлено Управлением 11.02.2011, срок для привлечения Общества к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления истек.

На основании статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании 07.08.2012 был объявлен перерыв до 09.08.2012.

В ходе судебного разбирательства Обществом заявлено о смене наименования, что подтверждено представленными документами (выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц). В связи с чем судом установлено, что лицом, участвующим в деле, является общество с ограниченной ответственностью "Взгляд доктора Черниковой".

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, УФАС России по Воронежской области в ходе мониторинга наружной рекламы установлено распространение ООО "Взгляд" рекламы на двух рекламных конструкциях:

1) баннер, закрепленный на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, Московский проспект, дом 93, информационная поверхность которого обращена в сторону проезжей части ул. Хользунова имеет следующее содержание: "Глазной центр ВЗГЛЯД лазерная микрохирургия глаза ул. Вл. Невского, 13 т.: 42-99-78 или 077 www.glazcentr.ru" (далее - реклама N 1), о чем специалистом 1 разряда Рассохиным Е.А. 11.02.2011 составлен акт осмотра объектов наружной рекламы (далее - акт осмотра N1) с приложением плана-схемы и фотоматериалов;

2) баннер, закрепленный на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, ул. Юлюса Янониса, д. 1, информационная поверхность которого обращена в сторону проезжей части ул. Маршака имеет следующее содержание: "Глазной центр ВЗГЛЯД микрохирургия глаза 42-99-78 Вл. Невского, 13" (далее - реклама N 2), о чем специалистом 1 разряда Рассохиным Е.А. 08.04.2011 составлен акт осмотра объектов наружной рекламы (далее - акт осмотра N 2) с приложением плана - схемы и фотоматериалов.

В связи с выявлением признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, 10.03.2011 председателем Комиссии УФАС России по Воронежской области в отношении ООО "Взгляд" вынесено определение о возбуждении производства по делу N 58-13р.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела 25.04.2011 Комиссией УФАС России по Воронежской области вынесено решение N 58-13р о признании рекламы "Глазной центр ВЗГЛЯД лазерная микрохирургия глаза ул. Вл. Невского, 13 т.: 42-99-78 или 077 www.glazcentr.ru", распространенной посредством размещения баннера на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, Московский проспект, дом 93, и рекламы "Глазной центр ВЗГЛЯД микро-хирургия глаза 42-99-78 Вл. Невского, 13", распространенной посредством размещения баннера на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, ул. Юлюса Янониса, д. 1, - ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе", выраженные в отсутствии в рекламе медицинских услуг (лазерная микрохирургия глаза) предупреждения о возможных противопоказаниях или необходимости получения консультации специалистов, что в силу закона не допускается.

Должностным лицом Управления 02.03.2012 в отношении Общества составлен протокол N 06.03-14.3/14р об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение положений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя УФАС по Воронежской области 06.04.2012 вынес постановление о назначении административного наказания по делу N 06.03-14.3/14р, согласно которому Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая данное постановление незаконным, ООО "Взгляд" обратилось в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции исходил из пропуска Управлением срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 24 указанного закона реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Как указано в пункте 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (пункт 6 статьи 38 Закона N 38).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт распространения ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции, подтвержден на основании представленных в материалы дела документов.

Вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП, является правильным.

При этом вина Общества заключается в том, что имея возможность для соблюдения норм законодательства о рекламе, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, последним не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с требованиями, изложенными в ч.ч.1,2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В силу пункта 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта.

Из материалов дела следует, что факт совершения Обществом правонарушения, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы, выявлен сотрудником УФАС России по Воронежской области 11.02.2011 при составлении акта осмотра объектов наружной рекламы (рекламных конструкций).

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление о привлечении Общества к административной ответственности могло быть вынесено не позднее 11.02.2012.

Однако, постановление о назначении административного наказания по делу N 06.03-14.3/14р об административном правонарушении, вынесено Управлением лишь 06.04.2012, то есть за пределами срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

При этом, подлежат отклонению доводы Управления о соблюдении срока давности привлечения Общества к административной ответственности и необходимости исчислять начало течения данного срока с момента составления акта осмотра от 08.04.2011, поскольку Управлением было выявлено два самостоятельных факта нарушения законодательства о рекламе по двум различным объектам рекламы; а также довод о том, что содержание рекламы, зафиксированной в актах осмотра N 1, N 2 не идентично, поскольку одна из них содержит дополнительную информацию (объекты рекламирования), а именно: сведения о сайте клиники www.glazcentr.ru, фирменное наименование Общества - ООО "Взгляд".

Так, из статьи 3 Закона о рекламе следует, что идентичность содержания рекламных объявлений определяется по объекту, к которому привлекается внимание потребителя, формируется или поддерживается интерес.

Идентичность содержания рекламных баннеров, размещенных на фасадах различных зданий, определяется по объекту (лица, товары, идеи, начинания), к которому привлекается внимание потребителя, формируется или поддерживается интерес, следовательно, все идентичные друг другу баннеры, касающиеся одного объекта, являются рекламной информацией с одинаковым содержанием, распространение которой наказывается однократно.

В рассматриваемом случае объявления рекламного характера, а именно, баннеров следующего содержания: "Глазной центр ВЗГЛЯД лазерная микрохирургия глаза ул. Вл. Невского, 13 т.42-99-78 или 077 www.glazcentr.ru", "Глазной центр ВЗГЛЯД микро-хирургия глаза 42-99-78 Вл. Невского, 13", закрепленных на фасадах различных зданий (г.Воронеж, Московский проспект, 93 и г.Воронеж, ул. Юлюса Янониса, д.1) призваны формировать интерес к одним и тем же объектам рекламирования - глазному центру "ВЗГЛЯД", расположенному по адресу: г.Воронеж, ул. Владимира Невского, 13, и медицинской услуге - лазерная микрохирургия глаза, оказываемой глазным центром "ВЗГЛЯД". Административный орган также указывает именно на данный объект рекламирования в оспариваемом постановлении.

Следовательно, как верно указал суд области, размещение одного рекламного продукта в разных источниках и в разное время не свидетельствует о совершении различных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Следует также отметить, то обстоятельство, что рекламные баннеры размещены Обществом в разное время, административным органом не доказано. УФАС России по Воронежской области не исследовались договоры (договор) на основании которых была размещена реклама.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2 ст.26.2 КоАП РФ)

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Названной нормой регламентирован порядок составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

По утверждению антимонопольного органа им установлен факт правонарушения 11.02.2011 и 08.04.2011, что подтверждается актами осмотра.

Между тем, как усматривается из представленных материалов, в протоколе об административном правонарушении содержатся противоречивые сведения в отношении обнаружения второй рекламной конструкции, т.е. о времени совершения правонарушения. Так, административный орган в протоколе указывает, что Воронежским УФАС 11.02.2011 в ходе мониторинга наружной рекламы установлено распространение двух рекламных конструкций: баннер, закрепленный на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, Московский проспект, дом 93, информационная поверхность которого обращена в сторону проезжей части ул.Хользунова и на 21.02.2011 имеет следующее содержание "Глазной центр ВЗГЛЯД лазерная микрохирургия глаза ул. Вл. Невского, 13 т.42-99-78 или 077 www.glazcentr.ru", о чем составлен акт осмотра; а также баннер, закрепленный на фасаде здания, находящегося по адресу г.Воронеж, ул.Юлюса Янониса, д.1, информационная поверхность которого обращена в сторону проезжей части ул.Маршака и на 21.02.2011 имеет следующее содержание "Глазной центр ВЗГЛЯД микро-хирургия глаза 42-99-78 Вл. Невского, 13", о чем составлен акт 08.04.2011.

Таким образом, исходя из текста протокола (аналогичные выводы положены в основу оспариваемого постановления) факт нахождения спорной рекламы Общества на обоих объектах недвижимости был установлен административным органом на 21.02.2011.

То обстоятельство, что второй акт составлен и датирован 08.04.2011 не свидетельствует об обратном.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что к акту осмотра объектов наружной рекламы от 08.04.2011, как к доказательству совершения правонарушения, следует отнестись критически.

Как усматривается из акта от 08.04.2011, лицам, участвовавшим при его составлении, были разъяснены права и обязанности понятых в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно требованиям статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Названный документ составлен спустя определенное время (около двух месяцев) после обнаружения факта распространения рекламы Обществом на другом объекте, в то же время он составлен сотрудником антимонопольного органа в присутствии тех же понятых, которые присутствовали при составлении акта от 11.02.2011.

При таких обстоятельствах указанных лиц нельзя признать лицами, соответствующими требованиям данной нормы.

Учитывая вышеизложенное, положения пункта 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которому одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, апелляционная инстанция считает, что суд области правомерно удовлетворил требования Общества, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление административного органа.

Суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Исходя из смысла части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.06.2012 по делу N А14-10110/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Росс ийской Федерации по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

В.А. Сергуткина П.В. Донцов