Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 08АП-4848/12

город Омск

23 августа 2012 г.

Дело N А46-12558/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Оськиной И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4848/2012) общества с ограниченной ответственностью "БизнесИнвестСтрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2012 по делу N А46-12558/2011 (судья Храмцов К.В.) о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "БизнесИнвестСтрой" (ИНН 5503208406, ОГРН 1085543049130),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "БизнесИнвестСтрой" - лично Шипицын А.П. по паспорту, Тортопиди Ю.Н. по доверенности от 17.05.2012 (до перерыва),

от Белобородова Павла Павловича - Пенкин Д.А. по доверенности от 22.06.2012, Федица Т.В. согласно решению N 04 от 21.06.2012 и выписки из ЕГРЮЛ от 16.05.2011 N 23611В/2011,

от МП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" - Сизова И.Е. по доверенности от 01.02.2012 N 6,

от Костякова Николая Григорьевича - лично Костяков Н.Г. по паспорту, Костякова Н.В. по доверенности от 01.08.2012 (после перерыва)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БизнесИнвестСтрой" (далее - ООО "БизнесИнвестСтрой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании ООО "БизнесИнвестСтрой" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.10.2011 по делу N А46-12558/2011 в отношении ООО "БизнесИнвестСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Шипицын Андрей Петрович (далее - Шипицын А.П.).

Определением арбитражного суда от 27.02.2012 отказано в удовлетворении ходатайства временного управляющего Шипицына А.П. о продлении процедуры наблюдения в отношении должника на два месяца.

06 апреля 2012 года временным управляющим в арбитражный суд представлен отчёт о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов ООО "БизнесИнвестСтрой" (т. 2 л.д. 101-110).

Решением арбитражного суда от 04.05.2012 ООО "БизнесИнвестСтрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Шипицын А.А.

Не согласившись с принятым решением суда, Белобородов Павел Павлович (далее - Белобородов П.П.), являясь единственным участником должника и согласно решению N 1 от 09.09.2010 участника должника директором данного должника (т. 1 л.д. 26), подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, прекратить производство по делу о банкротстве.

В обоснование своей жалобы Белобородов П.П. указывает, что суд оставил без оценки то обстоятельство, что в своём отчёте о результатах проведения наблюдения временный управляющий предложил использовать в качестве источника покрытия судебных расходов денежные средства руководителя должника на основании гарантийного письма директора должника Белобородова П.П. Однако 02.05.2012 Белобородовым П.П. было подано в суд заявление об отказе от дальнейшего финансирования процедуры банкротства, а должником - ходатайство о прекращении производства по делу в связи с отсутствием имущества, за счёт которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве. Суд не дал оценку указанным обстоятельствам, в нарушение пункта 4 статьи 59 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в решении не установил порядок распределения судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Также указывает, что суд оставил без оценки тот факт, что в адрес первого собрания кредиторов поступило ходатайство третьего лица ООО "Партнёр-гарант" о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, и необоснованно открыл в отношении должника процедуру конкурсного производства.

В дополнениях к апелляционной жалобе представитель учредителя должника Пенкин Д.А., избранный в этом качестве решением N 01 от 05.05.2012 единственного участника должника, указывает, что ООО "Партнёр-гарант" обратилось к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления на срок 24 месяца, предложив в качестве обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности поручительство в размере 13 000 000 руб. Данное ходатайство согласовано с должником.

Указывает, что нарушения, допущенные судом первой инстанции выразились в том, что суд не установил, какое решение в действительности принято кредиторами должника на первом собрании кредиторов по второму вопросу повестки, не проверил соблюдены ли конкурсным управляющим должника нормы материального права при подсчёте голосов кредиторов; сделан ошибочный вывод о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

В дополнении от 06.08.2012 к апелляционной жалобе заявлено также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, об отмене решения суда, принятии по делу нового судебного акта о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления сроком на 24 месяца, утверждении графика погашения задолженности, утверждении временно исполняющим обязанности административного управляющего должника арбитражного управляющего Шипицына А.П.

От конкурсного управляющего Шипицына А.П. поступили письменные возражения с дополнениями на апелляционную жалобу, в которых он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

От конкурсного кредитора Костякова Н.Г. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

От конкурсного кредитора Костякова Н.Г. поступили ходатайства о прекращении производства по апелляционной жалобе, о прекращении производства по апелляционной жалобе в части требования о введении финансового оздоровления, об истребовании доказательств, об отказе в признании полномочий представителя Федицы Т.В. на представление интересов учредителя должника Белобородова П.П..

В ходе судебного заседания Федица Т.В. представила на обозрение суду решение единственного участника ООО "БизнесИнвестСтрой" N 04 от 21.06.2012 и выписку из ЕГРЮЛ от 16.05.2011 N23611В/2011, просит допустить её к участию в судебном заседании на основании этих документов.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 02.08.2012 до 09.08.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва суд отказал в удовлетворении ходатайства об отказе в признании полномочий Федицы Т.В., признал полномочия Федицы Т.В. и допустил её к участию в судебном заседании.

Относительно ходатайства о прекращении производства в части требования о введении финансового оздоровления суд отмечает, что процессуальная возможность рассмотреть его отдельно от рассмотрения апелляционной жалобы в целом отсутствует.

Представитель Белобородова П.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В ходе судебного заседания от Белобородова П.П. поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов.

Представитель Костякова Н.Г. пояснил, что ни одним из кредиторов жалобы на решения первого собрания кредиторов не подавалось.

Костяков Н.Г. пояснил, что рассчитываться с кредиторами никто не собирается, в материалах дела есть выписка о движении денежных средств по счету должника, из которой следует, что на момент подачи заявления Белобородовым П.П. о прекращении производства по делу ввиду отсутствия имущества, денежные средства на счете имелись. Просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий ООО "БизнесИнвестСтрой" поддержал возражения на апелляционную жалобу.

Представитель МП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзывов на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что в отношении должника введена процедура наблюдения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчёт о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определённых пунктом 7 статьи 12 настоящего Закона, не позднее чем за пять дней до даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения. К отчёту временного управляющего прилагаются: заключение о финансовом состоянии должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

В арбитражный суд временным управляющим представлены 14.02.2012 анализ финансового состояния ООО "БизнесИнвестСтрой" (т. 1 л.д. 115-152), анализ о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства ООО "БизнесИнвестСтрой" (т. 2 л.д. 1-9), отчёт от 02.04.2012 временного управляющего о результатах проведения наблюдения и протокол от 02.04.2012 первого собрания кредиторов ООО "БизнесИнвестСтрой" (т. 2 л.д. 101-110).

По результатам проведённого временным управляющим анализа финансового состояния должника, нашедшего отражение и в отчёте временного управляющего от 02.04.2012, установлено, что средств должника для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему недостаточно; восстановить платежеспособность должника невозможно; целесообразно ходатайствовать перед арбитражным судом о введении процедуры банкротства - конкурсного производства; в качестве источника покрытия судебных расходов указано использовать денежные средства руководителя должника на основании гарантийного письма директора должника Белобородова П.П.

Как следует из протокола первого собрания кредиторов должника от 02.04.2012 в собрании принимали участие с правом голоса кредиторы должника - Костяков Н.Г., МП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" и ООО "Система Сервис".

Сумма голосов присутствовавших кредиторов составляла 99,7% от общей суммы голосов кредиторов, требования которых включены в реестр, собрание правомочно.

Из повестки первого собрания кредиторов следует, что вторым вопросом указанной повестки значится - определение процедуры банкротства ООО "БизнесИнвестСтрой" и обращение с соответствующим ходатайством в арбитражный суд (бюллетень N 2).

По второму вопросу повестки выступил временный управляющий Шипицын А.П. с предложением ходатайствовать перед Арбитражным судом Омской области о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев.

Представитель участника должника Белобородова П.П. Пенкин Д.А. предложил рассмотреть вопрос о введении процедуры финансового оздоровления. Вопрос об определении процедуры банкротства поставлен на голосование (бюллетень N 2).

По результатам голосования, как следует из протокола, за обращение в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о введении в отношении должника конкурсного производства сроком на шесть месяцев проголосовали кредиторы, обладающие 39,24% голосов от общей суммы голосов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов - решение о применении процедуры банкротства не принято.

Таким образом, исходя из содержания самого протокола первого собрания кредиторов должника от 02.04.2012 первым собранием кредиторов не принято какого-либо решения о последующей процедуре банкротства в отношении должника.

По окончании процедуры наблюдения арбитражный суд принимает соответствующее решение в порядке, установленном статьёй 75 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьёй, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Таким образом, в силу закона по общему правилу вопрос о том, какую именно процедуру банкротства следует выбрать в отношении должника после окончания процедуры наблюдения определяет первое собрание кредиторов.

Исключения из общего правила о выборе следующей после наблюдения процедуры банкротства первым собранием кредиторов должника установлены в пунктах 2, 3 статьи 75 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

Согласно статье 51 Закона о банкротстве дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что заявление должника о признании его банкротом поступило в арбитражный суд 04.10.2011, следовательно, дело о банкротстве в отношении должника должно быть рассмотрено согласно статье 51 Закона о банкротстве до 04.05.2012.

Дело назначено к рассмотрению на 02.05.2012 (определение арбитражного суда от 19.03.2012 об отложении судебного заседания на 02.05.2012).

В рассматриваемом случае исходя из того, что в протоколе первого собрания кредиторов от 02.04.2012 указано о непринятии первым собранием кредиторов решения о применении последующей процедуры банкротства в отношении должника, а также отсутствия возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьёй 51 Закона о банкротстве, суд первой инстанции посчитал необходимым разрешить вопрос о последующей процедуре банкротства в судебном заседании 02.05.2012 в соответствии с положениями статьи 75 Закона о банкротстве и самостоятельно принять решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве при отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьёй 51 Закона о банкротстве, арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления, если имеется ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц, при условии предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, размер которого должен превышать размер обязательств должника, включённых в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов.

При отсутствии оснований для введения финансового оздоровления, предусмотренных статьёй 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления, если у арбитражного суда есть достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена (абзац четвёртый пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве).

При наличии признаков банкротства, установленных настоящим Законом о банкротстве, и при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных статьёй 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (абзац пятый пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве).

Таким образом, при отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах установленного срока, арбитражный суд при наличии предусмотренных статьёй 75 Закона о банкротстве оснований, самостоятельно определяет возможность применения к должнику последующих процедур банкротства, таких как финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсное производство.

Следовательно, само по себе отсутствие решения первого собрания кредиторов не является обстоятельством, препятствующим рассмотрению дела о банкротстве с соблюдением требований статей 51, 75 Закона о банкротстве.

Возможность принятия судом соответствующего судебного акта по окончании процедуры наблюдения при отсутствии решения первого собрания кредиторов о выборе последующей процедуры банкротства предусмотрена самим Законом о банкротстве.

Принимая решение о признании должника банкротом и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства, суд первой инстанции исходил из того, что предусмотренные законом основания для введения финансового оздоровления и внешнего управления в отношении ООО "БизнесИнвестСтрой" отсутствуют, из материалов дела не усматривается, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

Заявитель жалобы, возражая против введения судом первой инстанции процедуры конкурсного производства в отношении должника, и полагая необходимым введение в отношении должника иной процедуры банкротства - финансового оздоровления, указывает в дополнении от 06.08.2012 к апелляционной жалобе о том, что в ходе голосования по второму вопросу повестки собрания представитель основного кредитора ООО "Система Сервис" выразил волю ходатайствовать перед Арбитражным судом Омской области о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления на срок 24 месяца, что отражено в соответствующем бюллетене для голосования. При этом указывает далее, что при написании рукописного текста в бюллетене была допущена описка в виде указания слова "наблюдение", которое затем зачеркнуто.

Заявитель жалобы полагает, что представитель кредитора ООО "Система Сервис" не изменил своей воли по голосованию по вопросу, поскольку очевидно, что ввести процедуру наблюдения в отношении должника не представлялось возможным, так как такая процедура уже введена судом в отношении должника. Временным управляющим должника новый чистый бюллетень для голосования представителю кредитора не предоставлен, в связи с чем, по его мнению, представитель кредитора был лишён возможности надлежащим образом оформить свою волю по данному вопросу повестки собрания. Ввиду внесения исправлений в бюллетень ООО "Система Сервис" для голосования по второму повестки собрания временный управляющий Шипицын А.П. признал данный бюллетень недействительным и не учёл голоса данного кредитора при подсчёте голосов по второму вопросу повестки.

Заявитель считает, что внесённые в бюллетень исправления не могут ставить под сомнение действительность голосования основного кредитора ООО "Система Сервис".

Суд апелляционной инстанции, проверив указанные доводы, установил следующее.

Из протокола первого собрания кредиторов от 02.04.2012 следует, что кредитор ООО "Система Сервис", чей представитель принимал участие на этом собрании, обладает наибольшим количеством голосов (5487400 руб.) по сравнению с остальными кредиторами должника - Костяков Н.Г. (1098760,73 руб.), МП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" (2451876,48 руб.).

Из имеющейся в деле заверенной копии бюллетеня ООО "Система сервис" для голосования по второму вопросу повестки дня "Определение процедуры банкротства ООО "БизнесИнвестСтрой" и обращение с соответствующим ходатайством в арбитражный суд" усматривается, что в данном бюллетене рукописно в графе "варианты решения" записано: ходатайствовать перед Арбитражным судом о введении в отношении ООО "БизнесИнвестСтрой" процедуры финансового оздоровления на срок 24 месяца", при этом в тексте зачёркнуто слово "наблюдение" и с оговоркой "исправленному верить" указана фамилия представителя кредитора и проставлена подпись (т. 2 л.д. 149).

В протоколе первого собрания кредиторов от 02.04.2012, как указывалось выше, относительно второго вопроса повестки отражено, что бюллетень ООО "Система Сервис" признан недействительным. По результатам голосования за обращение в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о введении в отношении ОО "БизнесИнвестСтрой" конкурсного производства сроком на шесть месяцев проголосовали кредиторы, обладающие 39,24% голосов от общей суммы голосов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов - решение о применении процедуры банкротства не принято.

Типовые формы бюллетеня для голосования участников собрания кредиторов, являющиеся приложениями N N 2, 3, утверждённые приказом от 01.09.2004 N 235 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, не допускают внесения в бюллетени каких-либо исправлений, о чём прямо указано в разъяснении порядка заполнения бюллетеня, изложенного в типовой форме бюллетеня.

Учитывая наличие исправления в бюллетене для голосования данный бюллетень ООО "Система Сервис" временным управляющим не был признан действительным и, соответственно, количество голосов данного кредитора не было учтено временным управляющим при подсчёте голосов по второму вопросу повестки дня.

То есть, если бы количество голосов ООО "Система Сервис" было учтено временным управляющим при подсчёте голосов по этому вопросу, то в связи с обладанием указанным кредитором наибольшим количеством голосов можно сделать вывод о том, что первым собранием кредиторов должника фактически было бы принято решение о последующей процедуре банкротства в форме финансового оздоровления.

Исходя из того, что на момент проведения первого собрания кредиторов в отношении должника уже была введена процедура наблюдения, что действительно свидетельствует об ошибочности указания представителем кредитора ООО "Система сервис" в тексте бюллетеня о процедуре наблюдения, о введении которой следует ходатайствовать перед арбитражным судом, суд апелляционной инстанции считает, что даже при наличии имеющегося в бюллетени исправления с учётом дополнительного отражения в нём "исправленному верить" с подтверждением подписи представителя кредитора, представителем ООО "Система Сервис" на первом собрании кредиторов, тем не менее, было выражено волеизъявление на введение в отношении должника именно процедуры финансового оздоровления.

В связи с чем, несмотря на указание в протоколе первого собрания кредиторов о том, что решение о применении процедуры банкротства не принято, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае, если принять во внимание количество голосов кредитора ООО "Система Сервис" по второму вопросу повестки дня, следует, что первое собрание кредиторов приняло решение о применении к должнику процедуры банкротства - финансового оздоровления.

Вследствие чего по общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве, первое собрание кредиторов определило следующую процедуру банкротства, которую следует применить к должнику после окончания наблюдения - финансовое оздоровление.

Вместе с тем, введение в отношении должника процедуры финансового оздоровления в силу положений Закона о банкротстве осуществляется в соответствии с установленным указанным Законом порядком, предусмотренным главой V Закона о банкротстве (финансовое оздоровление).

Пунктом 1 статьи 80 Закона о банкротстве установлено, что финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 75 настоящего Закона.

Согласно пункту 3 статьи 80 Закона о банкротстве в определении о введении финансового оздоровления должен указываться срок финансового оздоровления, а также содержаться утверждённый судом график погашения задолженности.

В случае предоставления обеспечения исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности определение о введении финансового оздоровления должно содержать сведения о лицах, предоставивших обеспечение, размере и способах такого обеспечения.

Таким образом, процедура финансового оздоровления вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов должника.

В свою очередь, собрание кредиторов принимает такое решение в порядке, установленном той же главой V Закона о банкротстве.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 76 Закона о банкротстве в ходе наблюдения должник на основании решения своих учредителей (участников), органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредители (участники) должника, орган, уполномоченный собственником имущества должника - унитарного предприятия, третье лицо или третьи лица в установленном настоящим Законом порядке вправе обратиться к первому собранию кредиторов, а в случаях, установленных настоящим Законом, - к арбитражному суду с ходатайством о введении финансового оздоровления.

При обращении к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления лица, принявшие решение об обращении с таким ходатайством, обязаны представить указанное ходатайство и прилагаемые к нему документы временному управляющему и в арбитражный суд не позднее чем за пятнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов. Временный управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомления с указанными документами (пункт 2 статьи 76 Закона о банкротстве).

Согласно статье 78 Закона о банкротстве по согласованию с должником ходатайство о введении финансового оздоровления может быть подано третьим лицом или третьими лицами. Указанное ходатайство должно содержать сведения о предлагаемом обеспечении третьим лицом или третьими лицами исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

К ходатайству о введении финансового оздоровления прилагаются:

график погашения задолженности, подписанный уполномоченным лицом;

документы о предлагаемом третьим лицом или третьими лицами обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

В силу пункта 1 статьи 79 Закона о банкротстве исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими настоящему Закону.

Исходя из вышеуказанных норм Закона о банкротстве, в частности, на стадии проведения в отношении должника процедуры наблюдения в целях определения дальнейшей процедуры банкротства по окончании наблюдения третье лицо вправе обратиться к первому собранию кредиторов с соответствующим ходатайством о введении финансового оздоровления и приложенными к нему документами, в том числе предусматривающими обеспечение исполнения обязательств должником перед кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности в виде поручительства.

При этом указанное ходатайство с прилагаемыми к нему документами в случае реализации третьим лицом право на обращение с данным ходатайством к первому собранию кредиторов должника должно быть представлено данным лицом временному управляющему должника и в арбитражный суд.

Таким образом, помимо подачи вышеназванного ходатайства для рассмотрения его на первом собрании кредиторов должника временному управляющему должника, в обязанности которого в силу пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве как раз и входит созыв и проведение первого собрания кредиторов, это же ходатайство обязательно должно быть представлено в арбитражный суд, при чём не позднее чем за пятнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов.

Следовательно, предполагается, что если первое собрание кредиторов должника приняло решение о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, то только на основании рассмотренного им ходатайства, в частности, третьего лица о введении финансового оздоровления с приложенными к нему документами, предусмотренными Законом о банкротстве.

Кроме этого, действительное намерение третьего лица о введении финансового оздоровления в отношении должника должно быть подтверждено фактом его обращения в арбитражный суд с аналогичным ходатайством с приложением необходимых документов, поскольку, как указывалось выше, в соответствии с пунктом 3 статьи 80 Закона о банкротстве в определении о введении финансового оздоровления должен указываться срок финансового оздоровления, а также содержаться утверждённый судом график погашения задолженности, а в случае предоставления обеспечения исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности определение о введении финансового оздоровления должно содержать сведения о лицах, предоставивших обеспечение, размере и способах такого обеспечения.

То есть в определении о введении финансового оздоровления отражаются также и сведения о третьем лице, которое предоставило обеспечение, размер и способы такого обеспечения.

Только при соблюдении вышеуказанного порядка решение первого собрания кредиторов о введении финансового оздоровления может восприниматься арбитражным судом при рассмотрении вопроса о введении в отношении должника последующей процедуры банкротства как решение, принятое в соответствии с требованиями Закона о введении финансового оздоровления.

В рассматриваемом случае, вышеуказанный порядок, необходимый для введения процедуры финансового оздоровления в отношении должника, не был соблюдён.

Даже, если учесть количество голосов кредитора ООО "Система Сервис" на первом собрании кредиторов, вследствие чего за счёт большинства его голосов следует, что первое собрание кредиторов с учётом его голосов приняло бы решение о введении в отношении должника финансового оздоровления, то в любом случае такое решение не повлекло бы за собой безусловное введение в отношении должника указанной процедуры банкротства по следующим основаниям.

Заявитель жалобы в обоснование своей жалобы указывает на то, что к первому собранию кредиторов обратилось с ходатайством третье лицо - ООО "Партнёр-гарант" о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления на срок 24 месяца.

О таком же сроке указано и в бюллетени для голосования ООО "Система Сервис".

В ходатайстве временного управляющего Шипицына А.П., поступившего в суд 27.04.2012 (т. 3 л.д. 14-17) о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства также указано, что в адрес первого собрания кредиторов поступило ходатайство третьего лица ООО "Партнёр-гарант" о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

В материалы дела арбитражным управляющим Шипицыным А.П. представлена заверенная копия ходатайства ООО "Партнёр-гарант" от 26.02.2012 N 015 (т. 2 л.д. 165), в тексте которого со ссылкой на статьи 76, 78 Закона о банкротстве указано, что оно ходатайствует перед первым собранием кредиторов о введении процедуры финансового оздоровления на срок 24 месяца, в качестве обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности предлагает поручительство, размер которого превышает размер обязательств должника более чем на двадцать процентов, данное ходатайство согласовано с должником.

Приложениями к этому ходатайству указаны: копия графика погашения задолженности, подписанного должником и ООО "Партнёр-гарант", проект договора поручительства от 26.02.2012, выписка из протокола N 3 общего собрания участников ООО "Партнёр-гарант", согласование ООО "БизнесИнвестСтрой" от 25.02.2012, выписка из решения N 2 участника ООО "БизнесИнвестСтрй"" от 25.02.2012.

Из письма временного управляющего от 11.03.2012 N 27 в адрес ООО "Партнёр-гарант" (т. 3 л.д. 18) следует, что в адрес временного управляющего представлено ходатайство о введении процедуры финансового оздоровления. В качестве обеспечения исполнения должником обязательств ООО "Партнёр-гарант" предлагает поручительство, которое согласно проекту договора поручительства от 26.02.2012 составляет 13 000 000 руб.

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО "Партнёр-гарант" является третьим лицом по отношению к должнику, заявило соответствующее ходатайство о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Следовательно, применению подлежат вышеприведённые нормы Закона о банкротстве, касающиеся порядка введения финансового оздоровления на основании ходатайства третьего лица.

Однако ходатайство третьего лица не было рассмотрено на первом собрании кредиторов 02.04.2012, что подтверждается содержанием протокола первого собрания кредиторов от 02.04.2012.

Из материалов дела, хотя и следует, что ООО "Партнёр-гарант" обратилось с ходатайством к первому собранию кредиторов, тем не менее, из протокола первого собрания кредиторов от 02.04.2012 не следует, что перед собранием кредиторов на голосование ставился вопрос о введении финансового оздоровления на основании заявленного ООО "Партнёр-гарант" ходатайства.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 80 Закона о банкротстве Закона о банкротстве финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, которое на основании анализа вышеприведённых норм Закона о банкротстве принимается, в частности, по результатам рассмотрения ходатайства третьего лица о введении процедуры финансового оздоровления.

Это обусловлено тем, что финансовое оздоровление представляет собой процедуру банкротства, применяемую в отношении должника в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности (статья 2 Закона о банкротстве).

То есть кредиторы, перед которыми у должника как раз и имеется задолженность, без соответствующего ходатайства лиц, обозначенных в пункте 1 статьи 76 Закона о банкротстве, самостоятельно не могут принять решение о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Процедура финансового оздоровления предполагает, в частности, при наличии ходатайства третьего лица, что в случае невозможности должником погасить задолженность перед кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности, задолженность кредиторов будет погашена за счёт средств именно третьего лица, которое обеспечивает исполнение должником обязательств по погашению задолженности согласно графику.

Таким образом, Законом о банкротстве установлена определённая процедура для введения финансового оздоровления.

Вследствие чего нельзя сделать вывод о том, что первое собрание кредиторов даже с учётом голосов кредитора ООО "Система сервис" приняло решение о ведении в отношении должника процедуры финансового оздоровления именно на основании ходатайства третьего лица.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, как следует из протокола первого собрания кредиторов от 02.04.2012, по второму вопросу повестки дня выступил временный управляющий Шипицын А.П. с предложением ходатайствовать перед Арбитражным судом Омской области о введении в отношении должника конкурсного производства сроком на шесть месяцев, а представитель участника должника Белобородова П.П. Пенкин Д.А. предложил рассмотреть вопрос о введении процедуры финансового оздоровления. Вопрос об определении процедуры банкротства поставлен на голосование (бюллетень N 2). По результатам голосования: за обращение в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о введении в отношении должника конкурсного производства сроком на шесть месяцев - проголосовали кредиторы, общая сумма которых 3 550 637,21 руб. Против - нет, воздержавшихся - нет. Бюллетень ООО "Система Сервис" (количество голосов 5 487 400 руб.) признан недействительным. Таким образом, по результатам голосования за обращение в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о введении в отношении должника конкурсного производства сроком на шесть месяцев проголосовали кредиторы, обладающие 39,24% голосов от общей суммы голосов кредиторов, требования по которым включены в реестр требований кредитов - решение о применении процедуры банкротства не принято.

То есть по сути перед кредиторами было поставлено на разрешение предложение временного управляющего о введении конкурсного производства, а предложение о введении финансового оздоровления исходило лишь от представителя единственного участника должника Белобородова П.П.

Факт обращения ООО "Партнёр-гарант" в арбитражный суд с ходатайством о введении финансового оздоровления и представления указанных в пункте 2 статьи 78 Закона о банкротстве документов материалами дела также не подтверждается.

Об этом обстоятельстве указывает и временный управляющий Шипицын А.П. в ходатайстве о введении процедуры конкурсного производства (т. 3 л.д. 14-17).

Таким образом, третье лицо не представило аналогичное ходатайство и в арбитражный суд, чем нарушило императивное требование пункта 2 статьи 76 Закона о банкротстве.

Вследствие чего обоснованность заявленного ходатайства третьим лицом, реальность возможного обеспечения им обязательств должника по погашению задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности судом не проверялась.

Следовательно, процедура подачи третьим лицом ходатайства о введении финансового оздоровления не соблюдена.

При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что первым собранием кредиторов фактически не было принято решение о последующей процедуре банкротства в отношении должника, в том числе и о введении финансового оздоровления.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает также доводы временного управляющего Шипицына А.П. относительно ходатайства ООО "Партнёр-гарант" о введении финансового оздоровления, изложенные в его ходатайстве о ведении конкурсного производства о том, что объём предложенного поручительства почти в 5 раз превышает размер уставного капитала (2 800 000 руб.) ООО "Партнёр-гарант"; в адрес временного управляющего не поступило документов, запрошенных письмом от 11.03.22012 N 27 для определения финансовой состоятельности ООО "Партнёр-гарант"; письмо с запросом по адресу, указанному в ЕГРЮЛ и в проекте договора поручительства вернулось обратно по истечению срока хранения с отметкой органа связи о том, что организация не найдена, при обращении к первому собранию кредиторов ООО "Партнёр-гарант" представлены только копии документов.

Между тем, как указывалось выше, согласно пункту 3 статьи 80 Закона о банкротстве в случае предоставления обеспечения исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности определение о введении финансового оздоровления должно содержать сведения о лицах, предоставивших обеспечение, размере и способах такого обеспечения.

Однако исходя из указанной арбитражным управляющим информации исключается возможность внесения в случае введения финансового оздоровления в определение суда достоверных сведений о третьем лице, выступившем поручителем перед кредиторами должника.

Кроме этого, согласно пункту 3 статьи 79 Закона о банкротстве соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности заключается в письменной форме до дня принятия решения о введении финансового оздоровления и подписывается лицом или лицами, предоставившими обеспечение, а также временным управляющим в интересах кредиторов.

Соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, а также сделки во исполнение указанного соглашения, заключённые ранее введения арбитражным судом в отношении должника финансового оздоровления, вступают в силу одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления.

В соответствии с указанной нормой Закона о банкротстве соглашение об обеспечении обязательств должника между третьим лицом и временным управляющим должника не заключено и суду не предоставлено.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в таких условиях решение собрания кредиторов по второму вопросу повестки дня, если как указывалось выше, даже учесть бюллетень для голосования кредитора ООО "Система Сервис", не было принято с соблюдением требований Закона о банкротстве.

В связи с чем нельзя сделать вывод о том, что на основании данного решения суд первой инстанции должен был ввести в отношении должника процедуру финансового оздоровления.

Оснований для введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления не имеется.

Отсутствие совокупности условий не позволяет суду даже при наличии решения первого собрания кредиторов о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления ввести в отношении должника эту процедуру.

Суд первой инстанции исходя из имеющихся в деле доказательств пришёл к обоснованному выводу об открытии в отношении должника конкурсного производства по общей процедуре, который заявителем жалобы не опровергнут.

В отношении доводов заявителя о том, что суд не дал оценки обстоятельствам об отсутствии у должника имущества, за счёт которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Судом первой инстанции в решении суда отдельно было указано о том, что поданное в материалы дела ходатайство должника о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "БизнесИнвестСтрой" подлежит рассмотрению и разрешению в порядке пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве".

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.07.2012 в удовлетворении заявления Белобородова П.П. о прекращении производства по делу отказано.

Доводы заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции пункта 4 статьи 59 Закона о банкротстве несостоятельны, поскольку основаны на неверном толковании указанной нормы.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.05.2012 по делу N А46-12558/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева Н.В. Тетерина