Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 15АП-9325/12

город Ростов-на-Дону

23 августа 2012 г.

дело N А53-7923/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Ивушкина А.Б. по доверенности от 27.03.2012

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Промстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2012 по делу N А53-7923/2012 (судья Шилова В.Д.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" (ИНН 6168009290, ОГРН 1066168057031)

к ответчику муниципальному учреждению "Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области" (ИНН 6114008131, ОГРН 1036114000955)

об оспаривании действий (бездействия)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражый суд Ростовской области о признании незаконными действий (бездействия) муниципального учреждения "Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области" (далее - учреждение, ответчик), выразившиеся в невозвращении ООО "Промстрой" денежных средств в сумме 7 659 760 руб., предоставленных в качестве обеспечения заявки для участия в открытом аукционе в электронной форме N 03583001581, предметом которого являлись работы по строительству основного и резервного водопроводов от г. Каменск-Шахтинский до населенных пунктов Каменского района и ООО "ОПТИФУД-ЦЕНТР" незамедлительно после вступления в законную силу решения арбитражного суда о признании торгов недействительными - 26.12.2011 г.

В обоснование иска истец сослался на то, что ответчик в результате незаконного бездействия незаконно удерживает денежные средства истца по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2012 в удовлетворении иска отказано. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оператором электронной площадки (ЗАО "Сбербанк - автоматизированная система торгов") денежные средства по платежному поручению N 689 от 13.03.2012 возвращены после окончания судебного спора по оспариванию процедуры проведения, а также результатов аукциона, в которых участвовал истец. Факт незаконного бездействия заказчика торгов по возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения участия в открытом аукционе в электронной форме, истцом не доказан по правилам статей 65 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт отменить, удовлетворив исковые требования. По мнению заявителя жалобы выводы суда о том, что в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не доказал незаконное удержание ответчиком денежных средств, перечисленных истцом в обеспечение заявки не соответствуют материалам дела. По мнению заявителя жалобы, обеспечение должно было быть возвращено после вступления в законную силу Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2011 по делу N А53-16398/2011 о признании аукциона недействительным в течение 5-ти дней, то есть до 12.01.2012, а не после рассмотрения жалобы в кассационном суде 11.03.2012.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом учреждение (заказчик) 19.03.2011 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов" (www.sberbank-ast.ru) опубликовало извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300015811000001, предметом которого являются работы по строительству основного и резервного водоводов от города Каменск-Шахтинский до населенных пунктов Каменского района и ООО "ОПТИФУД-ЦЕНТР", 1- этап с начальной ценой контракта 153 195 200 рублей.

Поступило 9 заявок на участие в аукционе в электронной форме, в том числе от ОАО "Исток", ООО "Монтажгазспецстрой". Протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 22.07.2011 к участию в аукционе допущены ООО "Промстрой", ООО "Полимерспецстрой" и ООО "Сигнал-Строй". Заявки остальных участников отклонены.

ООО "Промстрой" в соответствие с условиями конкурсной документации было предоставлено обеспечение заявки в сумме 7 659 760 рублей согласно платежного поручения N 812 от 09.06.2011 (л.д.15).

В соответствие с протоколом от 28.07.2011 года N 0358300015811000001-4 рассмотрения вторых частей заявок победителем признано ООО "Полимерспецстрой", второй номер присвоен участнику - ООО "Промстрой", предложения которого содержат лучшие условия после победителя. Однако, муниципальный контракт с победителем или иным участником аукциона не заключен.

Считая необоснованным протокол от 22.07.2011, участники аукциона ОАО "Исток" и ООО "Монтажгазспецстрой" обратились с жалобами в антимонопольный орган на действия аукционной комиссии заказчика при проведении аукциона.

По итогам рассмотрения жалоб юридических лиц управление вынесло решения от 01.08.2011 по делам N 1025/03, 1031/03, которыми жалоба ООО "Монтажгазспецстрой" признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 4 статьи 41.6, часть 5 статьи 41.7 Закона N 94-ФЗ, комиссия заказчика признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Закона.

По результатам рассмотрения дел N 1025/03, 1031/03 заказчику выдано предписание от 01.08.2011 N 450/03 об аннулировании аукциона.

Учреждение, считая незаконными предписание и решение управления в части признания заказчика и его комиссии нарушившими положения Закона N 94-ФЗ, обратилось в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2011 года по делу N А53-16398/2011, оставленным без изменений постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2011 и постановлением ФАС СКО от 11.03.2012 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Также судом установлено, что, решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2011 года по делу N A53-15041/11, оставленным без изменений Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 г., торги в форме электронного аукциона на право заключения государственного контракта на проведение работ по строительству основного и резервного водоводов от г. Каменск-Шахтинский до населенных пунктов Каменского района и ООО "ОПТИФУД-ЦЕНТР", 1 -й этап признаны недействительными по иску ООО "Монтражгазспецстрой".

Посчитав, что невозвращение денежных средств, предоставленных заявителем в качестве обеспечения заявки, после отмены торгов является незаконным, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

По мнению апелляционной коллегии, суд первой инстанции правомерно отклонил требования истца о признании незаконными действий заказчика аукциона проводимого в электронной форме.

В соответствии с частью 5 статьи 32 Закона о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения участия в открытом аукционе в электронной форме.

Из положений статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ следует, что обеспечение участия в открытом аукционе в электронной форме должно быть внесено и зачислено на счет участника размещения заказа, открытый для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах, до подачи соответствующим лицом заявки на участие в аукционе.

В материалы дела представлено платежное поручение N 812 от 09.06.2011 г. о внесении обществом обеспечения на лицевой счет как участника N 10100005856 оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов".

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество, требуя признания незаконными действий (бездействия) заказчика торгов, должно также указать способ и порядок их устранения.

Однако общество такие требования не заявило.

Материалами дела подтверждается, что в ходе судебного разбирательства в материалы дела представлено платежное поручение N 689 от 13.03.2012 г. о возврате оператором электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов" денежных средств в сумме 7 659 760 руб., перечисленных для обеспечения участия в открытом аукционе в электронном виде.

Доказательств того, что заказчик незаконно уклонялся от возврата обеспечения в материалы дела не представлено.

Фиксирование обеспечения при начальной сумме будущего контракта в сумме 153 195 200 рублей на период спора в арбитражном суде по признанию процедуры проведения и результатов аукциона недействительными направлено на соблюдение баланса интересов как заказчика, так и самих участников аукциона, при том, что участвуя в аукционе при значительной сумме контракта на сумму более 150 млн. рублей участник аукциона должен был предполагать, что по таким торгам он может быть вовлечен в судебный спор по оспариванию его итогов.

В материалы дела не представлено, что истец до подведения итогов аукциона и судебного спора утратил интерес к торгам и потребовал возврата обеспечения.

При том, что уже при наличии спора в суде преждевременный возврат обеспечения может влечь за собой необходимость его повторного внесения или потенциальную возможность считать данного участника как лица утратившего обеспечение.

Не представлено и доказательств того, что общество до обращения в суд по настоящему делу направляло оператору электронной площадки как уполномоченному лицу заявку на возврат суммы внесенной на свой лицевой счет у оператора ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов", что также исключает незаконность действий заказчика торгов.

При таких обстоятельствах, возврат обеспечения по истечении 2-х дней после принятия кассационным судом итогового судебного акта, которым окончательно разрешен спор по состоявшемуся аукциону не может считаться незаконным бездействием заказчика по возврату оператором электронной площадки обеспечения по отмененным и оспоренными его участниками торгам, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о незаконности действий заказчика подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2012 по делу N А53-7923/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева