Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 19АП-4001/12

город Воронеж

23 августа 2012 г.

Дело N А36-2678/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2012 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Пятых Е.В., доверенность N 41 о 24.05.2012 г.

от общества с ограниченной ответственностью "Бюро Информационных Технологий "Прогресс": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бюро Информационных Технологий "Прогресс" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.06.2012 по делу N А36-2678/2012 (судья А.В. Дружинин) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бюро Информационных Технологий" "Прогресс" (ОГРН 1034800165718) о признании недействительными решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 29.03.2012, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бюро Информационных Технологий "Прогресс" (далее - ООО "БИТ "Прогресс", Общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 29 марта 2012 года (далее - УФАС по Липецкой области, Управление, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 29.06.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с неверным толкованием ст. 3, п. 3 ч. 5 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что названия, содержащиеся на вывеске заявителя, не несут в себе смысловой нагрузки, касающейся рекламирования конкретных видов табака или алкоголя, а лишь обозначают специфику деятельности данного объекта торговли, в том числе его наименование, деятельность в сфере торговли алкогольной и табачной продукции. Полагает, что данная информация никаким образом не рекламирует процесс курения или потребления алкогольной продукции. Заявитель жалобы считает, что в данном случае основой отмены судебного акта является обстоятельство того, что суд неправомерно посчитал, что Общество вступило в отношения рекламного характера и стало субъектом рекламных правоотношений. Также считает, что суд области не дал должной правовой оценки позиции территориальных органов ФАС России, в частности Управления ФАС по Томской области относительно того, какие изображения будут признаваться рекламой соответствующих товаров, и к которым будут применяться требования Федерального закона "О рекламе". ООО "БИТ "Прогресс" указывает, что спорные вывески являются средством ограничительного характера и информируют потребителей данного сегмента потребительского рынка об алкогольной продукции более высокой стоимости и качества.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полгая принятое решение неподлежащим отмене.

Управление указывает, что в данном случае по своему содержанию рекламная информация однозначно призвана продвинуть на рынке алкогольную продукцию рекламодателя, привлечь потребителя к тому, чтобы продукция была приобретена в магазине "БАРХАТНЫЙ СЛОН ВИННЫЙ СУПЕРМАРКЕТ". Информация "лучшие вина мира" с изображением женского силуэта, сидящего в профиль и держащего в руке гроздь винограда, "виски коньяк" с изображением мужского силуэта, сидящего в профиль с находящейся рядом бутылкой, представляет собой рекламу обобщенных наименований группы товаров, так как магазин специализируется на товарах алкогольной продукции и организации, осуществляющей продажу алкоголя и табака, необходимо рекламировать и продвигать весь товар в данном магазине, не заостряя внимание на одном продукте. По мнению антимонопольного органа, спорная реклама не относится и не рассматривается как обозначение вида деятельности, осуществляемого в магазине, так как над входом в помещение, где располагается магазин, присутствует информация "БАРХАТНЫЙ СЛОН", "ВИННЫЙ СУПЕРМАРКЕТ", которая как раз несет функцию обозначения вида деятельности и наименования торговой точки, а остальная информация располагается отдельно и служит средством продвижения товара.

Податель жалобы явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лица, участвующего в деле, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт неподлежащим отмене.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Липецкое УФАС обнаружило, что в г. Липецке 29.12.2011 на фасаде здания по адресу: г. Липецк, ул. Фрунзе, д. 1, расположен винный супермаркет "БАРХАТНЫЙ СЛОН", осуществляющий продажу табачных изделий и алкогольной продукции. На указанном здании располагались вывески следующего содержания: "лучшие вина мира" с изображением женского силуэта, сидящего в профиль и держащего в руке гроздь винограда, "виски коньяк" с изображением мужского силуэта, сидящего в профиль с находящейся рядом бутылкой, "табак и сигары" с изображением мужского силуэта в профиль и курящего трубку.

Посчитав, что данная информация является наружной рекламой алкогольной и табачной продукции, распространение которой противоречит положениям ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 5 ст. 5 Закона "О рекламе", а ее рекламораспространителем является ООО "БИТ "Прогресс", Управление определением от 13.03.2012 возбудило в отношении Общества дело N 16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Комиссии УФАС по Липецкой области от 29.03.2012 реклама Общества признана ненадлежащей в связи с нарушением требований п. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 21, п. 4 ч. 2 ст. 23, п. 3 ч.5 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

На основании данного решения выдано предписание от 29.03.2012, которым Обществу предписано в пятидневный срок со дня получения данного предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы с нарушением закона.

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 29.03.2012, считая их несоответствующим действующему законодательству, а свои права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушенными, Общество обратилось в арбитражный суд за судебной защитой с рассмотренным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности несоответствия рекламы Общества положениям Закона "О рекламе".

Апелляционный суд считает данный вывод суда области верным исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст. 12 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статья 3 Закона "О рекламе" определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Статья 3 закона "О рекламе" определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 3 ч. 5 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Согласно ч. 3 ст. 21 ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Однако, указанный федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно ст. 19 Закона N 38-ФЗ, под распространением наружной рекламы с использованием рекламных конструкций понимается размещение такой рекламы с помощью щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что информация, содержащаяся на вывесках:

- "лучшие вина мира" с изображением женского силуэта, сидящего в профиль и держащего в руке гроздь винограда,

- "виски коньяк" с изображением мужского силуэта, сидящего в профиль с находящейся рядом бутылкой,

- "табак и сигары" с изображением мужского силуэта в профиль и курящего трубку, является рекламой, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Размещенная Обществом на рекламной конструкции информация является рекламой, так как обладает всеми признаками рекламы, а именно: привлекает внимание к объекту рекламирования - вина, виски, коньяк, реализуемые в конкретном магазине "БАРХАТНЫЙ СЛОН"; формирует и поддерживает интерес неопределенного круга потребителей указанным товарам, причем для привлечения внимания используется термин в превосходной степени "лучшие", который создает впечатление о преимуществах реализуемых вин перед товарами конкурентов. Кроме того, на указанной конструкции присутствует изображение гроздьев винограда, что привлекает к данной информации дополнительное внимание.

Размещенная на щите информация несет эмоциональную окраску и оценочную информацию и способна воздействовать на сознание потребителя таким образом, чтобы убедить его в необходимости приобретения товаров, в которых он нуждается, именно в данном магазине.

Следовательно, надписи "виски коньяк", "лучшие вина мира" являются не вывесками, а наружной рекламой алкогольной продукции в нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ.

Так же на вывеске "табак сигареты" изображен мужской силуэт, в профиль и курящий трубку.

Под процессом курения следует понимать совершение таких действий, которые непосредственно направлены на потребление табачной продукции, независимо от того, выражено оно одним действием (образом) или несколькими, а демонстрацией процесса курения признается изображение: зажженной сигареты (трубки) в руке (во рту) курильщика или в пепельнице, сигаретного дыма, а также курительных принадлежностей (предметов, имеющих непосредственное отношение к процессу или к церемонии курения, такие как зажигалки, спички, трубки, пепельницы, портсигары и т. п.)

Таким образом, изображение на рекламной конструкции мужского силуэта в профиль и курящего трубку, сопровождающееся надписями "табак сигареты", является рекламой, демонстрирующей процесс курения, а следовательно нарушает п. 3 ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

Указанная информация является рекламой, так как обладает всеми признаками рекламы, а именно: привлекает внимание к объекту рекламирования, формирует и поддерживает интерес неопределенного круга потребителей к сигаретам и табаку, реализуемым в магазине "БАРХАТНЫЙ СЛОН" "ВИННЫЙ СУПЕРМАРКЕТ".

Таким образом, размещенная на рекламных щитах здания винного супермаркета реклама, содержащая сведения о реализуемых товарах - табачных изделиях и алкогольной продукции не соответствовала требованиям Закона "О рекламе", в связи с чем являлась ненадлежащей, а принятое комиссией УФАС по Липецкой области решение, оспариваемое в настоящем деле, является законным.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, оспариваемое предписание от 29.03.2012 соответствует решению, на основании которого оно вынесено, согласуется с нормами действующего законодательства и исполнимо.

В связи с чем, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Таким образом, Арбитражный суд Липецкой области правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования, приняв законный и обоснованный судебный акт.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть признаны судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы.

Излишне уплаченная ООО "БИТ "Прогресс" платежным поручением N 212 от 03.07.2012 госпошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возвращению Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.06.2012 по делу N А36-2678/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов