Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2012 г. N 18АП-7227/12

г. Челябинск

27 августа 2012 г.

Дело N А07-21479/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройантикор" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.05.2012 по делу А07-21479/2011 (судья Чернышова С.Л.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Стройантикор" Ишбулатов Р.Р. (доверенность N 1 от 07.08.2012), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Башкортостан Гордиенко А.Г. (доверенность N 08-08\00521 от 31.12.2012), Габдракипов Р.Р. (доверенность N 01-07\08698\2 от 01.09.2012)

УСТАНОВИЛ:

24.11.2012 общество с ограниченной ответственностью "Стройантикор" (далее - заявитель, общество, плательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Башкортостан (далее - налоговый орган, инспекция) N 04-31 от 23.06.2011 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс), начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 1 744 843 руб., соответствующих сумм пени (т. 2 л.д. 79).

Не приняты вычеты по сделкам с ООО "Стройконтракт" (далее - контрагент) проводившим субподрядные работы, сделан вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, не проявление должной степени осторожности и осмотрительности. Инспекция ссылается на:

- невозможность реального осуществления сделки с данным лицом, поскольку контрагент по юридическому адресу не находится, транспортных средств, складских помещений, персонала не имеет, представляет "нулевую" отчетность,

- документы от имени руководителя контрагента подписаны неустановленными лицами, что подтверждено заключением почерковедческой экспертизы,

- руководитель ООО "Стройконтракт" является учредителем большого количества юридических лиц, он отрицает выполнение работ и подписание первичных документов,

- выполнения субподрядных работ данным контрагентом не подтверждено работниками общества и заказчиками.

Решение налогового органа незаконно, т.к. реальность выполненных работ не оспаривается, они выполнены надлежащим образом и в полном объеме. Неисполнение контрагентом своих налоговых обязанностей, не является основанием для вывода о получении плательщиком необоснованной налоговой выгоды и отказа в признании вычетов.

Обществом проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, проверена его регистрация, постановка на налоговый учет, наличие лицензии на проведение строительных работ. Руководитель контрагента Чиликин Ю.В. подтвердил факт регистрации ООО "Стройконтракт", подписания необходимых документов.

Протоколы допросов руководителей заказчиков (ФГОУ СПО "Белебеевский техникум механизации и электрификации сельского хозяйства", ФГБУ "Санаторий "Глуховская") не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, они получены в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий органом внутренних дел, в период приостановления выездной налоговой проверки, этим лицам не известно о хозяйственной деятельности плательщика.

Порядок проведения экспертизы не соответствует требованиям ст. 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ, Кодекс), налоговым органом не подтверждено, что образцы подписей, представленных для сравнения эксперту, действительно принадлежат Чиликину Ю.В.

Допрошенный в качестве свидетеля бывший прораб Сафиуллин Т.З. уволен из общества в связи с конфликтом и к его показаниям следует относиться критически (т. 1 л.д. 13-22).

В отзыве инспекция сослалась на обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки, работы данным контрагентом выполнены быть не могли (т. 1 л.д. 70-75, т. 2 л.д. 87-99).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Стройконтракт", ФГОУ СПО "Белебеевский техникум механизации и электрификации сельского хозяйства", ФГБУ "Санаторий "Глуховская" (далее - третьи лица) (т. 6 л.д. 119-123).

Решением суда от 31.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу, что объемы и виды выполненных контрагентом работ, аналогичны видам и объему работ, переданных плательщиком заказчикам, обществом представлены документы, не соответствующие ст. 169 НК РФ, подписанные неустановленными лицами и содержащие недостоверные сведения. Контрагент не имел возможность реального осуществления сделки, т.к. транспортных средств, складских помещений, персонала не имеет.

Директор Чиликин Ю.В. документов не подписывал, финансово-хозяйственной деятельности не осуществлял, является формальным учредителем регистрировавшим юридические лица на свое имя.

Руководители заказчиков указывают на выполнение работ заявителем, не подтверждают участие в выполнении работ данного контрагента (т. 7 л.д. 116-130).

09.07.2012 от общества поступила апелляционная жалоба об отмене решения суда, где дана неверная оценка представленным доказательствам.

Допрос Чиликина Ю.В. ранее был оценен арбитражными судами по делам N А07-19274/2010, А07-2983/2011, где указано, что он осуществлен в рамках оперативно-розыскных мероприятий, не может являться допустимым доказательством, его следует оценивать как информацию. Допрос не содержит вопросов, касающихся взаимоотношений заявителя с контрагентом.

Почерковедческая экспертиза, указывающая на подписание первичных документов не Чиликиным Ю.В., а иным лицом, не опровергает их подписание лицом, имеющим соответствующие полномочия, а также наличие реальных взаимоотношений между заявителем и контрагентом. Заказчики работ подтвердили факт выполнения работ, работы были приняты и оплачены, право на привлечение субподрядчиков делегировано руководителями заказчиков подрядчику в устной форме.

В штате организации плательщика состоит только руководящее звено, поэтому, для выполнения работ привлекаются различные субподрядчики, бригады работников, оплата которым производится наличными денежными средствами, основной вид дохода - получение процентов от договора генподряда (т. 8 л.д. 4-8).

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением. Неосновательная налоговая выгода выражается в завышении затрат, т.к. в случае отражения работ в собственной декларации расходы и вычеты могут быть применены только в части стоимости строительных работ и оплаты труда. Отсутствует обязанность уплаты налога на доходы физических лиц и единого социального налога, страховых взносов.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), только в обжалуемой части.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Стройантикор" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 29.12.2000, имеет ОГРН 1020201580024, состоит на налоговом учете, им получена лицензия на осуществление строительных работ 1 и 2 уровней ответственности, является плательщиком НДС (т. 1 л.д. 65-69, т. 7 л.д. 29-30, 33-38).

Заявителем были заключены:

- государственные контракты N 8 от 05.06.2006, N ОА/11-КапРем/08-1, N ОА/11-КапРем/08-2, (протоколы единой комиссии N ОА/11-КапРем/08-1, N ОА/11-КапРем/08-2 от 28.10.2008, с ФГБУ "Санаторий "Глуховская" на выполнение работ по капитальному ремонту по утвержденной проектно-сметной документации (т. 3 л.д. 4-13, т. 7 л.д. 30-38);

- муниципальный контракт N 5 от 15.04.2008 с ФГОУ СПО "Белебеевский техникум механизации и электрификации сельского хозяйства" на выполнение работ по капитальному ремонту общежития "Колос" по утвержденной проектно-сметной документации (т. 2 л.д. 39-45).

Согласно п. 1.2 указанных контрактов заявитель обязуется выполнить указанные работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, при этом указанными пунктами и п. 4.1.6 контрактов N 5 от 05.06.2006, N 5 от 15.04.2008 установлено согласование с заказчиками субподрядчиков.

Обществом в качестве субподрядчика привлечено ООО "Стройконтракт", договор субподрядных работ не заключался.

В подтверждение обоснованности заявленных налоговых вычетов были представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты выполненных работ, счета-фактуры платежные документы, подтверждающие оплату стоимости выполненных работ (т.3 л.д. 21-148, т. 4, т. 5, т. 6 л.д. 1-51).

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что ООО "Стройконтракт" состоит на учете в ИФНС России N 10 по г. Москва (т. 6 л.д. 105-110), согласно ответа налогового органа по месту учета, руководителем, учредителем, главным бухгалтером является Чиликин Ю.В., последняя отчетность сдана за 2 квартал 2008 года (нулевая), относится к фирмам "однодневкам" (массовые учредитель, заявитель, руководитель, адрес регистрации) (т. 1 л.д. 21).

Налоговым органом сделан запрос в Межрайонную ИФНС N 40 по Республике Башкортостан по иным юридическим лицам, числящимся за Чиликиным Ю.В., представлен протокол допроса от 23.09.2008, из которого следует, что на его имя было оформлено большое количество юридических лиц в период его работы курьером в юридической компании "Финансы и право", он лично подписывал документы у нотариуса, в банках, в налоговых органах. Первичные документы (договора, счета-фактуры и т.д.), бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал, финансово-хозяйственной деятельности от имени зарегистрированных организаций (в том числе ООО "Стройконтракт") не осуществлял (т. 1 л.д. 138-142).

Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза, по заключению эксперта N 54/01 подписи в первичных документах выполнены не Чиликиным Ю.В., а иным лицом (т. 1 л.д. 119-125).

Свидетель Бахтияров Т.Х. (директор ФГОУ СПО "Белебеевский техникум механизации и электрификации сельского хозяйства") и завхоз техникума Сурьянов Ф.Г. пояснили, что о субподрядчике ООО "Стройконтракт" им ничего неизвестно, с Чиликиным Ю.В. они не знакомы, письменного согласия на привлечение субподрядчиков не давалось, ремонтные работы иными лицами кроме плательщика не производились (т. 2 л.д. 46-48, 52-57).

Такие же показания даны главным врачом ФГБУ "Санаторий "Глуховская" Фархшатовым И.Р. (т. 2 л.д. 49-51).

Заместитель директора ООО "Стройантикор" Гарифуллин Р.Я. пояснил, что ООО "Стройконтракт" ему известна как организация, выполняющая работы без предоплаты, с Чиликиным Ю.В. он не знаком, общался с его заместителем, письменного согласия заказчиков на привлечение субподрядчика не поступало, при заключении сделки представлялись контрагентом учредительные документы (т. 2 л.д. 57-60).

Прораб Сафиуллин Т.З. отрицает участие в работах ООО "Стройконтракт", Чиликина Ю.В. не знает, все ремонтные работы в общежитии "Колос" и корпуса в санатории "Глуховская" выполнены под его руководством (т. 2 л.д. 61-63).

Инспекцией проведен анализ хозяйственной деятельности заявителя и его контрагента, сделан вывод, что объемы и виды выполненных ООО "Стройконтракт" аналогичны видам и объему работ, принятых заказчиками - ФГБУ "Санаторий "Глуховская", ФГОУ СПО "Белебеевский техникум механизации и электрификации сельского хозяйства", что исключает привлечение субподрядчиков.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу сделать вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, о чем составлен акт N 04/14 от 28.04.2011 (т. 1 л.д. 77-98).

Решением N 04/31 от 23.06.2011 общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 200 316 руб. за неполную уплату налога на прибыль и НДС, доначислены налог на прибыль в федеральный бюджет - 21 864 руб., налог на прибыль в бюджет субъекта РФ - 107 773 руб., НДС - 1 789 282 руб., пени в сумме 616 386 руб. (т. 1 л.д. 23-56).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 29.08.2011 N 500/16 решение инспекции утверждено, а апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (т. 1 л.д. 58-64).

Дав правовую оценку материалам дела и установленным обстоятельствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - общества, судом первой инстанции приняты недопустимые доказательства, показания Чиликина Ю.В. и почерковедческая экспертиза не опровергают реальности выполненных работ и достоверность первичных документов, заказчики не отрицают факт привлечения субподрядной организации.

Суд первой инстанции пришел к выводу что, первичные документы содержат недостоверные сведения, поэтому право на вычет у общества отсутствует.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

Отказывая в принятии вычетов и расходов, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- отсутствует возможность реального осуществления данным контрагентом сделок с учетом отсутствия у него управленческого и технического персонала, основных средств, иных активов,

- не нахождения лица по юридическому адресу, который является адресами "массовой" регистрации, представление нулевой отчетности, неуплату налогов,

- отрицание руководителем контрагента участия в исполнении сделок и подписании договоров, не подтверждения заказчиками и работниками общества участия в работах данного субподрядчика, подписание первичных документов неустановленными лицами.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав действия плательщика недобросовестными.

Плательщик признал, что не обладая штатом собственных специалистов, привлекает для выполнения работ субподрядчиков или бригады работников без оформления трудовых договоров, производит расчеты наличными деньгами. При этом отсутствуют какие - либо доказательства реального участия ООО "Стройконтракт" в выполнении работ - прораб руководивший работами проведение работ этим лицом отрицает, отсутствуют доказательства текущего контроля за исполнением работ, актов передачи субподрядчику объекта, технической документации, материалов, выполнения требований техники безопасности, переписки по поводу проведения работ, иных согласований. Представители заказчиков не подтвердили участия в работах иных лиц кроме ООО "Стройантикор".

ООО "Стройконтракт" не обладает собственными силами и средствами для выполнения работ, находится в г. Москве, отсутствуют сведения о его реальной предпринимательской деятельности.

С учетом совокупности доказательств суд первой инстанции сделал правильный вывод о невозможности исполнения работ данным контрагентом и законности отказа в вычете по его документам, подписанным неустановленным лицом.

Не нашли подтверждения и иные доводы апелляционной жалобы.

По п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках. Пункт 3 ст. 82 НК РФ предусматривает, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. Полученные из органа внутренних дел по запросу доказательства, в том числе, допросы свидетелей не могут рассматриваться как недопустимые.

Иные допрошенные свидетели, в том числе, Сафиуллин Т.З. предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, достоверность их показаний не опровергнута и подтверждается другими доказательствами, в том числе, показаниями руководителей заказчиков.

Отсутствуют основания для признания заключения экспертизы недостоверным доказательством, ее выводам дана оценка наряду с другими доказательствами.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.05.2012 по делу А07-21479/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройантикор" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройантикор" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1670 от 28.06.2012 госпошлину в размере 1000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

Н.А. Иванова В.М. Толкунов