Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 06АП-3370/12

г. Хабаровск

22 августа 2012 г.

Дело N А04-1589/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Балинской И.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

в отсутствие лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 4 июня 2012 года по делу N А04-1589/2012 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Котляревским В.И.

по заявлению индивидуального предпринимателя Федосеева Анатолия Александровича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании решения незаконным

третьи лица: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Амурской области

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Федосеев Анатолий Александрович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 29.12.2011 N А-16/652011, возбужденного в отношении Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Амурской области и предпринимателя.

Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Амурской области (далее - УФСИН России по Амурской области) привлечено судом к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Предприниматель оспаривает решение антимонопольного органа, которым его (поставщика) действия и действия УФСИН России по Амурской области (заказчика) по заключению государственного контракта от 18.11.2010 N 379 на поставку круп на общую сумму 1 111 500 руб. без проведения торгов, признаны нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя, согласованность действий заказчика и поставщика не доказана. Оспариваемое решение ограничивает право заявителя на свободу договора, нарушает законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и может повлечь привлечение предпринимателя к административной ответственности.

Возражая, антимонопольный орган утверждает, что заключение без проведения торгов государственного контракта с ИП Федосеевым А.А., как единственным поставщиком, создает предпринимателю благоприятные условия деятельности на товарном рынке, а иным потенциальным участникам товарного рынка препятствует войти на этот товарный рынок и осуществлять соответствующую деятельность. ИП Федосеев А.А. в понимании Закона о защите конкуренции выступает хозяйствующим субъектом, следовательно, запрет на заключение соглашений, которые приводят либо могут привести к ограничению доступа на товарный рынок распространяется как на УФСИН России по Амурской области, как орган власти, так и на ИП Федосеева А.А. Так как ИП Федосеев А.А. выразил свое согласие в предоставлении ему преимуществ при заключении с ним государственного контракта как с единственным поставщиком без проведения конкурсных процедур путем подписания государственного контракта, не убедившись при этом в законности его заключения, следовательно, ИП Федосеев А.А. нарушил нормы пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решением арбитражного суда от 4 июня 2012 года требования предпринимателя удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным в полном объеме. Судебные расходы заявителя в размере 200 руб. взысканы УФАС по Амурской области.

Принимая решение, суд первой инстанции согласился с доводами предпринимателя и пришел к выводу о том, что государственный контракт на поставку продуктов питания для спецконтингента, заключенный УФСИН по Амурской области первоначально с ФГУП "Сельинвест" расторгнут по соглашению с ФСИН России в связи с невозможностью его исполнения по причине неурожая сельскохозяйственной продукции. В связи с чем, суд счел, что расторжение государственного контракта в связи с аномальной засухой может расцениваться как чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Суд посчитал, что антимонопольным органом не представлены доказательства того, что между сторонами государственного контракта имели место согласованные действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Тем более что в данном случае УФСИН по Амурской области выступает как равноправный субъект гражданских правоотношений, а не федеральный орган исполнительной власти. При таких обстоятельствах, действия по заключению государственного контракта без проведения торгов не могли привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Амурской области обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

По мнению антимонопольного органа, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат действующему законодательству. В данном случае УФСИН по Амурской области при заключении государственного контракта для государственных нужд (в целях обеспечения спецконтингента питанием) выступает в качестве федерального органа исполнительной власти в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов. Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов. Заключение государственного контракта от 18.11.2010 N 379 между УФСИН по Амурской области и ИП Федосеевым А.А. без проведения торгов противоречит требованиям статьи 10 и пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов и приводит к ограничению конкуренции, нарушает права хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в аукционе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц участие не принимали, УФАС по Амурской области заявил о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии своего представителя.

Проверив в порядке и пределах статей 211, 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция апелляционную жалобу считает обоснованной.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в период с 14.06.2011 по 17.07.2011 по требованию прокуратуры Амурской области УФАС по Амурской области совместно проведена внеплановая выездная проверка соответствия деятельности УФСИН по Амурской области федеральному законодательству о размещении заказов.

По результатам проведения проверки установлено, что 08.10.2010 между УФСИН по Амурской области и ФГУП "Сельинвест" ФСИН России заключено дополнительное соглашение о расторжении государственного контракта от 09.03.2010 N 72 с 20.09.2010 в связи с невозможностью исполнения контракта по причине неурожая сельскохозяйственной продукции. Соглашение вступает в силу с момента его подписания (пункт 3 соглашения). Контракт исполнен на сумму 808 000 руб., не исполнен на сумму 720 000 руб.

При этом УФСИН по Амурской области согласие ФСИН на расторжение государственного контракта с ФГУП "Сельинвест" и закуп крупы на расторгнутую сумму от сторонних поставщиков было получено 14.10.2010.

Проведя мониторинг сложившихся цен на рынке круп, исследовав поступившие коммерческие предложения (от ИП Сторожковой Н.С., ИП Шабанова С.П. и ИП Федосеева А.А.), УФСИН по Амурской области заключило государственный контракт от 18.11.2010 N 379 с ИП Федосеевым А.А. на срок до 25.12.2010.

Предметом заключенного на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов контракта является закуп товаров для государственных нужд (на поставку крупы для питания спецконтингента) на сумму 1 111 500 руб. (пункт 1.1 контракта), а не на расторгнутую сумму 720 000 руб.

Поставка крупы поставщиком произведена 23.11.2010.

С учетом установленных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу, что в период с 09.10.2010 по 18.11.2010 у УФСИН по Амурской области имелась возможность размещения заказа путем проведения торгов, как это предусмотрено Законом о размещении заказов.

Решением комиссии УФАС по Амурской области от 29.12.2011 по делу N А-16/65 2011 действия УФСИН по Амурской области и ИП Федосеева А.А., выраженные в заключение государственного контракта от 18.11.2010 N 379 на поставку круп на общую сумму 1 111 500 руб. без проведения торгов, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, признаны нарушающими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решено УФСИН по Амурской области выдать предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. ИП Федосееву А.А. в связи с исполнением государственного контракта предписание решено не выдавать.

Оспаривая решение УФАС по Амурской области от 29.12.2011 по делу N А-16/65 2011, ИП Федосеев А.А. обратился в арбитражный суд, решением которого требования заявителя удовлетворены.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон о размещении заказов).

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" полномочия антимонопольного органа по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу ограничены.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих, что спорный государственный контракт заключен для обеспечения государственного оборонного заказа, в материалы дела не представлено, государственным контрактом указанные сведения не подтверждаются, из письменных пояснений представителя УФСИН по Амурской области, направленных в адрес антимонопольного органа, это не следует.

Следовательно, оспариваемое решение принято УФАС по Амурской области в пределах своей компетенции.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

Под непреодолимой силой в статьях 202, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Доказательств непреодолимой силы либо срочного медицинского вмешательства для применения способа размещения как у единственного поставщика ИП Федосеева А.А. УФСИН по Амурской области не представлено.

Ссылка УФСИН по Амурской области на заключение государственного контракта с целью предотвращения чрезвычайной ситуации в исправительных учреждениях и ликвидации дефицита продовольствия для питания спецконтингента, то есть в условиях чрезвычайной ситуации, документально не подтверждена.

Тем более не подтверждена обоснованность заключения государственного контракта на сумму 1 111 500 руб. (в том числе на сумму, исполненную по контракту от 09.03.2010 N 72).

Статья 65 и часть 5 статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от обязанности доказывания указанных обстоятельств.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не были учтены обстоятельства поставки круп по расторгнутому контракту, а также не проверен довод УФСИН России по Амурской области о возможности возникновения чрезвычайной ситуации, не обоснован.

Следует согласиться с доводами антимонопольного органа о том, что в период с 09.10.2010 по 18.11.2010 у УФСИН по Амурской области было достаточно времени для размещения заказа путем проведения торгов, как это предусмотрено Законом о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 41.5 Закона о размещении заказов в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация вправе разместить извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на официальном сайте не менее чем за семь дней до даты окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Государственный контракт с ИП Федосеевым А.А. заключен 18.11.2010, то есть через 1 месяц и 10 дней со дня расторжения государственного контракта с ФГУП "Сельинвест". Срок поставки круп по контракту согласован до 25.12.2010. Поставка круп произведена ИП Федосеевым А.А. 23.11.2010.

Обстоятельства, связанные с тем, что фактически государственный контракт подписан не 08.10.2010, как это указано в контракте, а позднее, после получения согласия ФСИН на расторжение государственного контракта с ФГУП "Сельинвест" ничем не подтверждены.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание цену контракта и срок его исполнения, досрочное расторжение государственного контракта от 09.03.2010 N 72 вследствие форс-мажорных обстоятельств, апелляционная коллегия судей соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что такая поставка не связана с возникновением обстоятельств непреодолимой силы на территории европейской части России.

Доводы предпринимателя, поддержанные судом первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства того, что между сторонами государственного контракта имели место согласованные действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, апелляционная коллегия судей отклоняет.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

В данном случае УФСИН по Амурской области и ИП Федосееву А.А. вменяется незаконность действий, выраженных в заключении соглашения - государственного контракта от 18.11.2010 N 379 без проведения торгов, что могло привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, а не согласованность действий, как указано судом первой инстанции.

УФСИН по Амурской области при заключении спорного государственного контракта выступает в качестве федерального органа исполнительной власти, поскольку государственный контракт от 18.11.2010 N 379 заключен для государственных нужд в соответствии с Законом о размещении заказов.

Таким образом, заключение государственного контракта от 18.11.2010 N 379 между УФСИН по Амурской области и ИП Федосеевым А.А. без проведения торгов противоречит требованиям статьи 10 и пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов и приводит к ограничению конкуренцию, нарушает права хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в аукционе.

Доводы предпринимателя об отсутствии его вины в заключении государственного контракта без проведения торгов ошибочны, поскольку запрет на заключение соглашений, которые приводят либо могут привести к ограничению доступа на товарный рынок пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции не распространяются исключительно на заказчика услуг.

Как единственный поставщик, заключая государственный контракт без проведения конкурсных процедур, ИП Федосеев А.А. не мог не знать о незаконности в предоставлении ему преимуществ перед другими поставщиками.

С учетом изложенных обстоятельств и приведенных норм права апелляционная коллегия судей считает, что у антимонопольного органа были основания для принятия оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах законный ненормативный акт не может нарушать прав заявителя.

Обжалуемый судебный акт первой инстанции следует отменить, признав апелляционную жалобу антимонопольного органа обоснованной.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 4 июня 2012 года по делу N А04-1589/2012 отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Федосеева Анатолия Александровича о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства N А-16/65 2011 от 29.12.2011, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская