Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 09АП-21371/12

г. Москва

23 августа 2012 г.

Дело N А40-18169/12-72-88

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвина Л.А.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2012 г. по делу N А40-18169/12-72-88 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "РАСТАМ-Аудит" (625048, Тюмень, ул.Шиллера, д.34, корп.1/1), 2) ООО "РСМ Топ- Аудит" (119285, Москва, ул.Пудовкина, д.4), 3) ЗАО "ЭИЧ ЭЛ Би Внешаудит" (123610, Москва, Краснопресненская наб., д.12, под.3, оф.701), 4) ЗАО "БДО" (115054, Москва, ул.Дубининская, д.53, стр.6, 7), 5) ООО "Шельф-аудит" (347905, Таганрог, ул.Греческая, д.62), 6) ООО "Финэкспертиза" (129110, Москва, а/я 179, п/о 110)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Сальникова Т.А. по дов. от 20.03.2012 г.; Савицкий К.И. по дов. от 26.10.2011 г.;
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по дов. от 22.08.2011 г.;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены; 3) Булацкий Д.В. по дов. от 03.08.2012; 4-6) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ" (далее Заказчик) обратилось Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее ФАС России) от 22.11.2011 г. по делу N П-725/11 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 22.11.2011 г. по делу N П-725/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Решением от 16.05.2012 г. арбитражный суд заявленные требования удовлетворил, мотивировав свои выводы отсутствием доказательств нарушения заявителем требований ч.2 ст.27, ч.2 ст.28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закона о размещении заказов).

Не согласившись с решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что заявитель не представил доказательств нарушения своих прав и законных интересов. Указал на заключение контракта. Полагает, что заказчиком нарушены требования Закона о размещении заказов.

ООО "Шельф-аудит" в отзыве на апелляционную жалобы считает правомерным оспариваемое решение антимонопольного органа, считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал на нарушение его прав и законных интересов. Сообщил, что участникам, не допущенным к участию в конкурсе сообщено об основаниях отказа. Сообщил, что контракт заключен по решению арбитражного суда. Считает, что не допускал нарушений требований Закона о размещении заказов.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "ЭЙЧ ЭЛ Би Внешаудит" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что выводы антимонопольного органа не соответствуют материалам дела. Полагает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступили.

В судебном заседании Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ЗАО "ЭЙЧ ЭЛ Би Внешаудит" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Судом исследованы доказательства по делу.

Представители ООО "РАСТАМ-Аудит", ООО "РСМ Топ- Аудит", ЗАО "БДО", ООО "Шельф-аудит", ООО "Финэкспертиза" извещенные о дате и времени рассмотрения дела в суд не явились, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 09.08.2011 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (http://www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 0573100004911000025 о проведении открытого конкурса по отбору аудиторской организации для проведения обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" за 2011-2013г.г.

Конкурс проведен на основании ст.5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" и в соответствии с требованиями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Комиссия по проведению конкурса оценила и сопоставила заявки на участие в открытом конкурсе в соответствии с критериями и требованиями, указанными в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации, и приняла решение признать победителем и присвоить первый номер заявке ЗАО "Эйч Эл Би Внешауднг" с ценой контракта за единицу товара, работы, услуги 21 712 000 рублей.

Результаты конкурса оформлены Протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 05.09.2011 г. N 0573100004911000025-3, который 06.09.2011 г. опубликован на сайте www.zakupki.gov.ru.

Не согласившись с данным решением конкурсной комиссии Заказчика, ЗАО "БДО" обратилось в ФАС России с жалобой на действия организатора конкурса - ФГУП ""Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ" и действия комиссии о несоблюдении норм Закона о размещении заказов.

По результатам проверки ФАС России принято оспариваемое решение от 22.11.2011 г. N П-725/11, которым жалоба ЗАО "БДО" признана обоснованной в части действия конкурсной комиссии Заказчика, по оценки и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе от 05.09.2011 г. N 0573100004911000025-3. При этом пунктом 1 данного решения конкурсная комиссия заказчика и заказчик был признан нарушившим требования ч.2 ст.9, ч.8 ст.26, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28 Закона о размещении заказов.

На основании данного решения ФАС России выдано оспариваемое Предписание от 22.11.2011 г. N П-725/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым заявителю предписано отменить протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 05.09.2011 г. (п.1), повторно провести оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Инспекции от 22.11.2011 г. по делу N П-725/11 (п.2), осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов (п.3) и представить в ФАС России подтверждение исполнения данного предписания в срок до 20.12.2011 г. (п.4).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности в части оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа.

В соответствии с ч.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону, а также нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Совокупность таких условий при рассмотрении настоящего дела установлена, исходя из того, что оспариваемое решение ответчика не соответствует закону и нарушает права и охраняемых законом интересы заявителя.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для признания жалобы ЗАО "БДО" обоснованной в части действий конкурсной комиссии Заказчика, которая при оценке конкурсных заявок дала неверную оценку ценовому критерию, тем самым нарушила порядок определения победителя.

В соответствии с п.1 ст.27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным документацией конкурса, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным ст.11 данного Закона.

В силу п.2 ст.27 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст.12 данного Закона.

Согласно п/п.4 п.1 ст.12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям документации.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Конкурсе от 31.08.2011 г. на процедуру рассмотрения были представлены заявки на участие в Конкурсе следующих участников размещения заказа: ООО "РАСТАМ-Аудит"; ООО "РСМ Топ-Аудит"; ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит"; ЗАО "БДО"; ООО "Шельф-аудит"; ООО "Финэкспертиза".

В Приложении N 1 к Протоколу рассмотрения заявок от 31.08.2011 г. членом конкурсной комиссии Хорошиловой О.С. указаны положения конкурсной документации, которым не удовлетворяют представленные соответствующими участниками заявки.

Таким образом, участники размещения заказа, чьи заявки не были допущены к участию в конкурсе, были поставлены в известность об основаниях отказа с указанием положений конкурсной документации и Закона о размещении заказов которым не соответствуют их заявки.

В соответствии с п.2 ст.28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при оценке заявок по критериям 2.1.2, 2.1.4, 2.2.1 "Методики оценки заявок" (часть IV Конкурсной документации) члены конкурсной комиссии провели оценку в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

При этом исходя из ч.8 ст.28 Закона о размещении заказов на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В силу части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов при проведении проверок за соблюдением заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1, 2 и 4 части 3 статьи 31.6 Закона.

Частью 3.2 статьи 60 Закона о размещении заказов также установлено, что рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1, 2 и 4 части 3 статьи 31.6 Закона.

Из оспариваемого решения ответчика следует, что предметом проверки являлся порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. При этом предписание не содержит выводов, касающихся расчетов итогового рейтинга заявок либо присвоения порядковых номеров.

Следовательно, вывод ответчика о нарушении конкурсной комиссией Заказчика положений части 2 статьи 27, части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов является необоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заказчик и конкурсная комиссия Заказчика являются самостоятельными субъектами правоотношений, связанных с размещением заказом.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 22.11.2011 г. N П-725/11 вынесены без достаточных на то оснований и нарушают права и законные интересы заявителя.

Совокупности оснований, предусмотренный ч.2 ст.201 АПК РФ для удовлетворения остальной части заявленных требований суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

В соответствии с ч.8 ст.26 Закона о размещении заказов протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом непосредственно после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Указанный протокол размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания такого протокола, на официальном сайте.

При этом размещение указанного протокола направлено на своевременное извещение участников конкурса о допуске их в конкурсе, а также предоставления им возможности обжаловать действия конкурсной комиссии на стадии вскрытия конвертов в случае несогласия с данными действиями..

Материалами дела подтверждено, что протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 29.08.2011 г. размещен на официальном сайте с нарушением установленного срока, а именно 01.09.2011 г., при этом доказательств сбоя в системе официального сайта www.zakupki.gov.ru суду не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается вывод ФАС России о нарушении заявителем п.2 ст. 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии со ст.448 ГК РФ организатор конкурса и лицо, выигравшее торги, подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если предметом конкурса было право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения. Из положений ст.445, 448 ГК РФ следует, что заключение договора с победителем торгов является для организатора торгов обязательным. Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает основания для отказа организатора торгов от заключения договора с лицом, выигравшим торги.

На основании вышеприведенных норм заключение договора является обязательным для заказчика конкурса и уклонение от исполнения данной обязанности не может быть признано обоснованным.

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 05.09.2011 г. N 0573100004911000025-3 опубликован на сайте www.zakupki.gov.ru 06.09.2011 года, следовательно, ответчик обязан был заключить договор с истцом (победителем конкурса) в срок не ранее 16.09.2011 г., но не позднее 26.09.2011 г.

Вместе с тем на момент рассмотрения обращения ЗАО "БДО"(22.11.2011 г.) государственный контракт заявителем с победителем конкурса заключен не был, что повлекло нарушение требований соответствующей нормы права.

Обязанность заключить договор по результатам конкурса в установленный законом срок не может ставиться в зависимость от исполнения обязанностей стороной своей обязанности, в частности, согласования сделки с органом исполнительной власти.

Наличие у заявителя обязанности по заключению договора с победителем конкурсом также подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-116456/11 (93-1048), имеющим общеобязательный характер в силу ст.16 АПК РФ и которым суд обязал ФГУП "Госкорпорация ОрВД" заключить с победителем конкурса - ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит" договор на проведение ежегодного обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ФГУП "Государственная корпорация по ОрВД" за 2011-2013г.г. с ценой контракта за единицу товара, работы, услуги 21 712 000 руб. на условиях, изложенных в проекте договора, представленного ЗАО "Эйч Эл Би Внешаудит".

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта, а также удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2012 г. по делу N А40-18169/12-72-88 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина