Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 06АП-3292/12

г. Хабаровск

23 августа 2012 г.

Дело N А73-14698/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Козловой Т.Д., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цебенко Н.Н.

в судебном заседании участвовали:

от ФНС России: Храмова В.А., доверенность от 22.02.2012

от конкурсного управляющего ООО "ФСК "Мыс": Муратов И.Р., доверенность от 12.01.2012

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы на определение от 19 июня 2012 года по делу N А73-14698/2009 Арбитражного суда Хабаровского края вынесенное судьей Кушнаревой И.Ф.

по заявлению конкурсного управляющего ООО "ФСК "Мыс"

о привлечении специализированной организации - организатора торгов и об установлении оплаты услуг этой организации

в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания "Мыс"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.08.2011 общество с ограниченной ответственностью финансово-строительная компания "Мыс" ОГРН 1022701127635 г. Хабаровск (далее - должник, Общество) признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства; определением от этой же даты конкурсным управляющим должником утвержден Мирошниченко Денис Александрович.

Определением от 14.11.2011 суд признал подлежащими применению при рассмотрении настоящего дела правил, регулирующих банкротство застройщиков в соответствии с § 7 главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 27-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

10.04.2012 в арбитражный суд поступило и затем принято к производству заявление конкурсного управляющего должником, в котором он, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уточнения, просил:

- привлечь в качестве специализированной организации общество с ограниченной ответственностью "Миссия" (далее - ООО "Миссия") для организации и проведения торгов по продаже имущества должника в процедуре конкурсного производства;

- утвердить оплату услуг привлеченной организации - организатора торгов ООО "Миссия" за счет имущества должника в размерах: 1% от суммы денежных средств, вырученных от продажи залогового имущества; 2% от суммы денежных средств, вырученных от продажи иного имущества должника.

Определением от 19.06.2012 арбитражный суд удовлетворил уточненные требования конкурсного управляющего полностью.

В апелляционной жалобе с уточнениями к ней Федеральная налоговая служба просит определение от 19.06.2012 отменить и отказать конкурсному управляющему в заявленных им требованиях о привлечении организатора торгов и об установлении последнему размера оплаты услуг. В обоснование ссылается на решение собрания кредиторов от 29.11.2011, на котором принято решение о привлечении ООО "Миссия" как организатора торгов по продаже имущества должника с оплатой его услуг в размере 2% от продажной цены имущества; поскольку за принятие такого решения голосовали не все кредиторы, то оплата услуг привлеченной организации должна производиться за счет средств кредиторов, голосовавших за привлечение организатора торгов, что соответствует пункту 7 статьи 20.7 Закона о банкротстве. Считает, что в силу названной нормы права лимит расходов на оплату услуг привлеченного лица, как и привлечение этого лица, судом не осуществляется при наличии соответствующего решения кредиторов. Такие же последствия по несению расходов полагает подлежащим распространению и в отношении привлеченной организации для реализации залогового имущества, учитывая привлечение этой организации по решению залогового кредитора (ОАО "НОМОС-Региобанк"). Ссылается неверной ссылку суда на статью 138 Закона о банкротстве, учитывая специфику распределения выручки от продаже имущества банкрота-застройщика, установленную в статье 201.14 Закона о банкротстве. Указывает на превышение обязательств должника над стоимостью его имущества; на наличие в реестре требований участников строительства - физических лиц. Также указывает на то, что установленный лимит расходов на оплату услуг привлеченных лиц конкурсным управляющим не израсходован. Считает нецелесообразным привлечение организатора торгов для продажи имущества, находящегося в залоге у Сбербанка России. Оставленными без оценки считает обстоятельства, связанные с уже произведенными конкурсным управляющим расходами и с тем, имелись ли основания для утверждения расходов сверх лимита. По мнению заявителя жалобы конкурсным управляющим не представлены доказательства невозможности осуществления им самим функций организатора торгов, учитывая его квалификацию и наличие двух помощников. Настаивает на нецелесообразности привлечения ООО "Миссия" для проведения электронных торгов по продаже имущества должника.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему конкурсный управляющий просит обжалуемое определение оставить без изменения. Обращает внимание на то, что собранием кредиторов решение о привлечении именно ООО "Миссия" не принималось, то есть привлечение указанного конкурсным управляющим лица производится не по решению отдельных кредиторов, что предполагает пункт 7 статьи 20.7 Закона о банкротстве. Позицию уполномоченного органа о том, что лимит расходов на привлеченного специалиста не утверждается судом и решение о его привлечении не принимается считает противоречащей пункту 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве. Отмечает, что оставшиеся от продажи залогового имущества после погашение требований залогового кредитора денежных средств (5% согласно пункту 2 статьи 138 Закона о банкротстве) не могут быть направлены на погашение требований кредиторов 3 и 4 очередей, как полагает заявитель жалобы. Отмечает, что порядок продажи залогового имущества определяется исключительно залоговым кредитором (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве). Не соглашается с мнением уполномоченного органа об отсутствии необходимости в утверждении лимита расходов ввиду наличия средств на оплату услуг привлеченной организации в пределах законодательно определенного лимита, поскольку произведенные расчеты показывали недостаточность этого лимита в будущем. Полагает, что бремя доказывания необоснованности привлечения специалиста лежит на несогласном с привлечением специалиста лице; уполномоченным органом такие доказательства не представлены. Считает, что услуги привлеченной организации прямо связаны с целями конкурсного производства, оплата услуг поставлена в зависимость от цены продажи, что влечет мотивацию привлеченного лица продать имущество по максимально высокой цене. Информирует о реализации в результате деятельности ООО "Миссия" залогового имущества и удовлетворены требования залогового кредитора ОАО "Сбербанк", последний не заявил о нарушении его прав в результате привлечения организатора торгов. Ссылается на представление со своей стороны доказательств того. что установленный для ООО "Миссия" процент вознаграждения ниже, чем это лицо получает за аналогичные услуги от других юридических лиц. Считает необходимым привлечение специализированной организации, указывает на наличие у ООО "Миссия" необходимого опыта в соответствующей сфере.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФНС России настаивал на отмене определения по приведенным в апелляционной жалобе доводам. Конкурсный управляющий по доводам жалобы возражал и просил оставить определение без изменения; дополнительно пояснил, что в настоящее время готовится проведение собрания кредиторов должника для утверждения порядка продажи незалогового имущества ввиду перевода участниками строительства своих требований о передаче жилых помещений в денежные требования, что влечет необходимость учета мнения последних при утверждении порядка продажи имущества.

Проверив законность определения от 19.06.2012, с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее и выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве полномочия, возложенные в соответствии с этим Законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам. Вместе с тем арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац 6 пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать потребность в услугах привлеченного лица. Выяснять, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией (пункты 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91).

В данном случае конкурсный управляющий заявил о привлечении организатора торгов для продажи имущества должника.

Согласно пункту 8 статьи 110 Закона о банкротстве, применимой к конкурсному производству в силу пункта 3 статьи 139 этого же закона, в качестве организатора торгов по продаже имущества, проводимых в электронной форме, выступает внешний (конкурсный) управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет предприятия должника.

Установлено, что имущество должника-застройщика представляет собой многоквартирные жилые дома (в том числе незавершенное строительство). Продажа такого имущества требует специфического опыта, в связи с чем привлечение организатора торгов в рассматриваемой ситуации следует признать целесообразным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что необходимость в привлечении специализированной организации отсутствует, не основаны на надлежащих доказательствах и анализе имеющейся документации, в сопоставлении с общим объемом проводимой конкурсным управляющим должником (с учетом привлечения им двух помощников) работы.

Выбор в качестве организатора торгов ООО "Миссия" конкурсный управляющий Обществом обосновал документально - так, в деле представлен судебный акт, свидетельствующий о привлечении ООО "Миссия" в качестве организатора торгов в рамках другого дела о банкротстве; также имеются рекомендательные письма с изложенными в них положительными отзывами о работе ООО "Миссия" в сфере реализации имущества организаций; представлены договоры и контракты, свидетельствующие о неоднократном привлечении ООО "Миссии" к выполнению услуг по реализации имущества юридических лиц.

Доводы Федеральной налоговой службы о некомпетентности привлеченного лица не основаны на доказательствах вопреки требованиям ст.65 АПК РФ и потому отклоняются как несостоятельные.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным заявление конкурсного управляющего в части требования о привлечении ООО "Миссия" как организатора торгов в процедуре конкурсного производства, открытого в отношении Общества. Определение арбитражного суда первой инстанции об удовлетворении заявления конкурсного управляющего в части указанного требования является правомерным.

По общему правилу пункта 1 статьи 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, к числу которых относятся и расходы на оплату услуг привлеченных конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности лиц, осуществляются за счет средств должника.

В пункте 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве установлены лимиты расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности, расчет которых производится исходя из балансовой стоимости активов должника. Эти лимиты, учитывая пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 60, распространяется в целом на соответствующую процедуру. При необходимости привлечения лиц, оплата услуг которых приведет к превышению общей суммы расходов на оплату привлеченных лиц, арбитражный управляющий вправе обратиться с соответствующим ходатайством в суд на основании пункта 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве.

В своем заявлении арбитражный управляющий обосновал, представив необходимые расчеты, что при текущем расходовании на процедуру конкурсного производства привлечение в этой процедуре организатора торгов (это привлечение выше признано обоснованным) повлечет превышение лимита расходов на оплату услуг привлеченных лиц.

То, что на момент подачи заявления общая сумма расходов не превысила общий лимит, не означает необоснованности соответствующего требования и отсутствии условий для его рассмотрения, поскольку подача соответствующего заявления носит предупредительный характер. Кроме того, установление оплаты услуг привлеченных лиц сверх установленных лимитов не означает обязательную реализацию сверхлимитных денежных средств; соответствующее расходование производится при образовании недостаточности общих лимитов.

В своем заявлении конкурсный управляющий просил установить оплату услуг организатора торгов в процентном выражении - 1% от суммы продажи залогового имущества и 2% от суммы продажи иного (незалогового) имущества.

В части установления процента вознаграждения за услугу по реализации залогового имущества должника апелляционный суд исходит из следующего.

Предложения о порядке и условиях реализации залогового имущества утверждены лицами, в залоге у которых это имущество находится (ОАО "Сбербанк" и ОАО "НОМОС-Региобанк"). Предлагаемый конкурсным управляющим процент вознаграждения организатору торгов от суммы реализации залогового имущества не противоречит этим предложениям.

Закон о банкротстве в абзаце 3 пункта 4 статьи 138 устанавливает, что порядок и условия проведения торгов по продаже предмета залога определяются залоговым кредитором. То есть залогодержателю даются те же правомочия, которыми обладает собрание кредиторов в отношении обычного имущества, составляющего конкурсную массу, в том числе залоговый кредитор вправе предусмотреть размер вознаграждения организатора торгов - специализированной организации.

Апелляционный суд находит предлагаемое вознаграждение - 1% от суммы продажи, приемлемым. При этом суд учитывает разумность постановки вознаграждения в зависимость от цены продажи имущества, принимает во внимание отсутствие доказательств чрезмерности предложенного процента.

Доводов и доказательств, свидетельствующих о завышенном размере оплаты услуг по продаже залогового имущества организатора торгов - специализированной организации, в апелляционной жалобе не приведено.

Мнение Федеральной налоговой службы о том, что оплата услуг привлеченного лица (ООО "Миссия") должна производиться за счет лица, проголосовавшего за привлечение такого лица, не принимается. Так, в силу пункта 7 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, решение о привлечении которых принято собранием кредиторов, осуществляется за счет средств кредиторов, проголосовавших за такое решение, пропорционально размерам их требований, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов. Между тем данное правило применимо в ситуации, когда голосующие кредиторы поставлены в известность о недостаточности у должника средств для несения соответствующих расходов. В спорном случае имела место иная ситуация, в рамках которой достаточность имущества должника для несения расходов привлеченной организации не обсуждалась, а лишь определялись условия продажи залогового имущество. При указанном применимы общие правила об отнесении соответствующих расходов на имущество должника с выплатой за счет вырученных от залогового имущества денежных средств.

При таких обстоятельствах заявление конкурсного управляющего в части требования об утверждении организатору торгов - специализированной организации ООО "Миссия" оплаты услуг в размере 1% от суммы денежных средств, вырученных от продажи залогового имущества должника, также обоснованно и определение арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворения этого требования правомерно.

Доводы апелляционной жалобы и возражений на нее в части порядка распределения денежных средств от продажи залогового имущества не подлежат оценке апелляционным судом, поскольку распределение денежных средств должно осуществляться в соответствии с действующими нормами праваё с учетом особенностей банкротства застройщиков. Вопрос о правомерности распределения денежных средств в рамках настоящего производства не ставился. В этой связи указания в мотивировочной и резолютивной частях обжалуемого определения на условия распределения денежных средств от продажи залогового имущества со ссылкой на конкретную норму права излишни и подлежат исключению.

Относительно требования конкурсного управляющего об установлении размера оплаты за услугу по реализации имущества должника, не находящегося в залоге, апелляционный суд приходит к следующему.

В деле представлено предложение о продаже такого имущества, утвержденное решением собрания кредиторов от 29.11.2011. В Предложении содержится условие о вознаграждении организатора торгов в размере 2% от продажной цены имущества.

Согласно протоколу названного собрания кредиторов, за утверждение данного Предложения проголосовали кредиторы с общим количеством голосов 56,439%. При этом, как видно из представленных в апелляционный суд реестров требований кредиторов, количество и состав кредиторов в настоящее время претерпел существенные изменения в сравнении с состоянием на дату проведения собрания от 29.11.2011, поскольку в состав кредиторов третьей очереди включены участники долевого строительства (физические лица), чьи требования к должнику трансформированы из обязательственного (о передаче жилого помещения) в денежные. По пояснениям конкурсного управляющего, перевод требований участников строительства в денежные осуществляется и в настоящее время.

Таким образом, соотношение голосов собрания кредиторов на настоящий момент значительно изменилось. При этом организатор торгов не начал реализацию незаложенного имущества.

В этой связи, с целью недопущения нарушения прав кредиторов должника, удовлетворение требований которых возможно за счет продажи имущества, относительно которого без учета их мнения ранее утвержден порядок продажи, предложение о продаже в части размера вознаграждения привлеченной организации - организатора торгов не подлежит учету при рассмотрении заявления конкурсного управляющего.

Для решения указанного вопроса (о размере вознаграждения за услугу по организации и проведению торгов незалогового имущества) необходимым условием является предварительное обсуждение этого вопроса собранием кредиторов должника в новом составе.

При таких обстоятельствах заявление конкурсного управляющего в части требования об утверждении оплаты услуг организатора торгов ООО "Миссия" в размере 2% от суммы денежных средств, вырученных от продажи незалогового имущества должника, удовлетворению не подлежит. Определение в данной части следует отменить.

Доводы апелляционной жалобы получили оценку выше и, учитывая приведенное обоснование, отклонены. Обжалуемое определение подлежит изменению по приведенному в мотивировочной части настоящего постановления основаниям.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 19 июня 2012 года по делу N А73-13698/2009 Арбитражного суда Хабаровского края изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Привлечь специализированную организацию - организатора торгов ООО "Миссия" для организации и проведения торгов по продаже залогового имущества должника - ООО "ФСК "Мыс" в процедуре конкурсного производства.

Установить оплату услуг организатора торгов ООО "Миссия" в размере 1% от суммы денежных средств, полученных от продажи залогового имущества должника.

В удовлетворении остальной части требований отказать.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

Т.Д. Козлова А.И. Михайлова