Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 06АП-3323/12

г. Хабаровск

22 августа 2012 г.

А37-2283/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Головниной Е.Н., Козловой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Сахалинское морское пароходство": Вагин Е.А., представитель по доверенности от 23.07.2012;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Зимина К.В., представитель по доверенности от 26.12.2011 N 01-10/3846;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сахалинское морское пароходство"

на решение от 04.05.2012

по делу N А37-2283/2011

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей А.А. Минеевой

по заявлению открытого акционерного общества "Сахалинское морское пароходство"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительными приказа

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Сахалинское морское пароходство" (ОГРН 1026501017828, ИНН 6509000854, адрес: 694620, Сахалинская область, г.Холмск, ул.Победы 18 - А, далее - общество), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 24.11.2011 N 1-3/21-393 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, адрес: 685000, г.Магадан, ул.Портовая, 8, далее - антимонопольный орган) о признании недействительными приказа от 19.09.2011 N 01-12/92/49 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" и решения от 19.09.2011 по делу N 03-10/4-2011о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 1 и 3 резолютивной части.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 04.05.2012 по делу N А37-2283/2011 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 04.05.2012 по делу N А37-2283/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.05.2012 по делу N А37-2283/2011.

Представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Магаданской области 04.05.2012 по делу N А37-2283/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела, 14.02.2011 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба господина Г.В. Шиморина, в которой указано на высокий рост тарифов на перевозку контейнеров морским транспортом в порт Магадан.

Руководителем антимонопольного органа приказом N 01-12/50 от 13.05.2011 принято решение о возбуждении дела N 03-10/4-2011 о нарушении антимонопольного законодательства. Определением N 87 от 17.05.2011 дело N 03-10/4-2011 назначено к рассмотрению на 20.07.2011. Определением N 123 от 19.07.2011 рассмотрение дела отложено на 05.09.2011 в связи с представлением неполного пакета документов обществом по делу, копия которого получена им 29.07.2012, что подтверждается копией почтового уведомления. (т.1 л.д.120).

05.09.2011 по результатам рассмотрения дела в присутствии представителя общества по доверенности б/н от 15.07.2011 Комиссией УФАС по Магаданской области (далее - Комиссия) принято решение по делу и объявлена его резолютивная часть. В полном объеме текст решения изготовлен 19.09.2011. Комиссия решила:

1.Установить, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) положение ОАО "Сахалинское морское пароходство" на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009 -2010 года является доминирующим с долей свыше 50%.

2.Прекратить дело в отношении ОАО "Сахалинское морское пароходство" по признакам наличия нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления, поддержания монопольно высоких тарифов по услуге перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан, в связи с отсутствием нарушения в рассмотренных действиях в 2009 - 2010 годах.

3.Установить наличие оснований для осуществления Магаданским УФАС России мониторинга результатов финансово-хозяйственной деятельности ОАО "Сахалинское морское пароходство", включая изменение тарифов, по перевозке морским транспортом контейнеров с грузами на линиях в порт Магадан 2011-2012 годах.

Факт получения копии данного решения УФАС по Магаданской области заявителем 28.09.2011 подтверждается копией почтового уведомления (т.1 л.д.124).

19.09.2011 временно исполняющим обязанности руководителя антимонопольного органа издан приказ N 01-12/92/49 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов", которым общество включено в названный Реестр, как хозяйствующий субъект с долей на соответствующем рынке услуг по перевозке морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в географических границах порт Магадан Магаданской области более 50 %, и перевозке морским транспортом крупнотоннажных контейнеров с грузами в географических границах порт Магадан Магаданской области более 35 % (Приложение N 1 к приказу N 01-12/92/49 от 19.09.2011). Копия указанного приказа и памятка получены обществом 28.09.2011, что подтверждается копией почтового уведомления, представленного в материалы дела (т.2 л.д.22-23).

Общество не согласилось с вынесенными решением антимонопольного органа от 19.09.2011 по делу N 03-10/4-2011 в части пунктов 1, 3 резолютивной части решения, и приказом N 01-12/92/49 от 19.09.2011, в связи, с чем обратилось в суд о признании их недействительными. Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований общества.

Апелляционный суд, рассмотрев материалы дела и представленные обществом доказательства, отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

Антимонопольный орган правомерно возбудил дело на основании заявления Г.В. Шиморина, руководствуясь частью 2 статьи 39 Закона о конкуренции. Заявление соответствует части 1 статьи 44 Закона о конкуренции и содержит имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление, которое рассмотрено антимонопольным органом в соответствии со статьей 44 Закона о конкуренции. На основании представленной по запросу информации ОАО "Магаданский морской торговый порт" обнаружены признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в действиях общества, что является достаточным для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении полномочий антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС от 26.01.2012 N 30 (далее - Положение), территориальный антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации органами местного самоуправления антимонопольного законодательства. Согласно пунктам 4.3, 5 указанного Положения терорган ФАС России устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 3 статьи 39 Закона о конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент от 25.12.2007 N 447), заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства подаются: в соответствующий территориальный орган по месту совершения нарушения либо месту нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление (материалы); в ФАС России независимо от места совершения нарушения либо места нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы.

Апелляционным судом отклоняется довод жалобы о применении по аналогии норм Налогового кодекса Российской Федерации о месте реализации услуг при межрегиональных перевозках. В данном случае признаки нарушения антимонопольного законодательства были выявлены на рынке услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами назначением в порт Магадан в географических границах Магаданской области. Поэтому довод ОАО "Сахалинское морское пароходство" о том, что местом совершения должно являться место нахождения юридического лица (место государственной регистрации), противоречит части 3 статьи 39 Закона о конкуренции, Административному регламенту N 447 от 25.12.2007, Приказу ФАС от 01.08.2007 N 244, Приказу ФАС от 28.04.2010 N 220.

Грузополучатель Магаданской области, обратившийся в антимонопольный орган, приобрел услугу, с ценой на которую не согласен, в порту Магадан Магаданской области и воспользовался правом выбора, предоставленным ему Административным регламентом N 447 от 25.12.2007, подать заявление по месту совершения нарушения.

Следовательно, с учетом пунктов 3.4-3.6 Административного регламента от 25.12.2007 N 447 и ввиду того, что действиями общества затронуты интересы хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность в границах Магаданской области, антимонопольный орган правомерно рассмотрел вышеназванное дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление, послужившее основанием для возбуждения дела N 03-10/4-2011, по факту необоснованного роста тарифов на перевозку контейнеров морским транспортом в порт Магадан указывает на признаки нарушения антимонопольного законодательства на территории Магаданской области, в связи с чем антимонопольный орган, как уполномоченный орган власти, осуществляющий функцию по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, правомерно возбудило дело по признакам нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции и вынесло соответствующее решение, без передачи заявления в ФАС России.

Апелляционным судом установлено, что материалами дела и данными аналитического отчета антимонопольного органа подтверждается обоснованное определение взаимозаменяемости товаров (услуг).

Судом рассмотрены представленные в судебное заседание второй инстанции копии 12 коносаментов и 1 накладной железнодорожно-водного сообщения по делу N 37-2455/2012, решение по которому не вступило в законную силу. Общество считает это доказательством необоснованности довода антимонопольного органа о перевозке грузов в Магаданскую область только в контейнерах, так как возможна перевозка без контейнеров. Однако, материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом проводился анализ только конкретного сегмента рынка услуг - перевозка морским транспортом грузов в контейнерах. Коносаменты не содержат цену услуги и не представляется возможным определить взаимозаменяемость услуги в соответствии с пунктом 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрированном в Минюсте РФ 02.08.2010.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара согласно пункту 3.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее Порядок проведения анализа) антимонопольным органом осуществлено путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров (услуг), входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002).

ОК 034-2007 (КПЕС 2002) предусматривает следующие виды услуг морского грузового транспорта: перевозки морским транспортом замороженных и охлажденных грузов; перевозки морским транспортом сырой нефти и газового конденсата; перевозки морским транспортом прочих жидких или газообразных грузов в массе (наливом); перевозки морским транспортом контейнеров с грузами; перевозки морским транспортом почты; перевозки морском транспортом сыпучих бестарных грузов; перевозки морским транспортом прочих грузов.

Антимонопольным органом учитывалось то, что в обязательном порядке поставщики обеспечивают отгрузку продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности в пакетированном виде, в универсальных и специализированных контейнерах и вагонах, что императивно изложено в части 7 Постановления Правительства РФ от 06.03.1993 N 207 (в ред. от 08.08.2003) "Об утверждении Порядка организации поставки и перевозки продукции (товаров) для обеспечения народного хозяйства и населения районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей". Необходимость соблюдения указанного требования подтверждается отметкой, проставленной на транспортных накладных, представленных в материалы дела.

Учитывая тот факт, что целью исследования являлся товарный рынок услуг перевозки морским транспортом контейнеров (универсальных и специализированных) с грузами в морской порт Магадан (Магаданской области) в аналитическом отчете в предмете исследования проведен анализ способов морской перевозки грузов, из которого следует, что перевозки грузов навалочные, наливные, ролкерные и контейнерные не являются взаимозаменяемыми, поскольку представляют собой отдельные технологические способы морской перевозки и требуют перевозки специализированными судами, которые имеют определенные особенности.

Так как в заявлении Шиморина Г.В. названо завышение стоимости морских перевозок контейнеров с грузами в порт Магадан, антимонопольный орган обоснованно провел исследование именно перевозки морским транспортом контейнеров с грузами, а не рынка морских перевозок в целом.

Анализ рынка выполнен раздельно для среднетоннажных контейнеров (СТК) и крупнотоннажных контейнеров (КТК), поскольку тарифы на перевозку СТК в 3,8-5,4 раза меньше, чем тарифы на перевозку КТК, при этом, размер тарифов не зависит от количества загруженного в контейнер груза, то согласно п. 3.7 Порядка проведения анализа антимонопольным органом правомерно сделан вывод о том, что услуги морской перевозки среднетоннажных контейнеров с грузами не являются взаимозаменяемыми услугам морской перевозки крупнотоннажных контейнеров с грузами. При этом, стоимость услуги перевозки грузов в контейнере превышает 10 процентов от цены услуги при перевозке груза без контейнера, в связи с чем согласно п. 3.7 указанные услуги не относятся к взаимозаменяемым, что указано в разделе IV аналитического отчета от 01.09.2011.

Вместе с тем, в аналитическом отчете при выявлении услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для перевозки морским транспортом контейнеров с грузами, проведен анализ с перевозками контейнеров с грузами воздушным, автомобильным, железнодорожным транспортом, что не запрещено Порядком проведения анализа.

Установление товаров потенциально взаимозаменяемых осуществлено антимонопольным органом в соответствии с разделом III и пунктом 1.5 Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220.

При анализе состояния конкуренции данного рынка были использованы сведения и информация, полученные от ОАО "Магаданский морской торговый порт", ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток", ОАО "Сахалинское морское пароходство", ООО "Северо-Восточная судоходная компания", ООО "Северовосточное морское пароходство", ООО "Диспач", ООО МАК "Транс-фес-Магадан", ООО МАК "Транспортная экспедиция", ООО "Камчатка Лайнс", ООО "Камчатское морское пароходство", ООО "Камчатские линии", ООО "Дальневосточная Логистическая Компания", потребителей услуг, а также данные иных источников информации.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа 01.09.2011 составлен Аналитический отчет, из содержания которого следует, что на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009 - 2010 годов доля ОАО "СМП" составила более 99%; на рынке услуг перевозки морским транспортом крупнотоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009 - 2010 годов доля ОАО "СМП" составила 34.5% и 44.3% соответственно.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее -Порядок проведения анализа от 28.04.2010 N 220) временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", длительным периодом при оценке доминирования хозяйствующих субъектов на товарном рынке является срок не менее, чем один год.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о неправильном определении антимонопольным органом географических границ. Географическое положение Магаданской области, обусловленное удаленностью и сырьевой направленностью экономики и связанной с этим необходимостью завоза практически всей номенклатуры жизненно необходимых материально-технических ресурсов и товаров, является особенностью товарного рынка. По причине отсутствия альтернативы доставки указанных грузов в Магаданскую область - использование услуг перевозки морским транспортом является единственной возможностью доставки до потребителя средне и крупнотоннажных контейнеров с грузами из других регионов в Магадан.

В соответствии с Распоряжением Росморречфлота от 18.11.2009 N АД-235р "О внесении сведений о морском порте Магадан в Реестр морских портов Российской Федерации" период навигации в морском порту Магадан - круглогодичный. Согласно Приказу ФСТ РФ от 20.12.2007 N 522-т/1 (в редакции от 13.09.2011) "Об утверждении ставок портовых сборов и правил их применения в морских портах Российской Федерации" ледокольный сбор в порту Магадан оплачивается круглогодично.

Общество оказывало услуги по перевозке морским транспортом контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области в 2009-2010 годах по определенным, заранее установленным направлениям (линиям) и в соответствии с объявленным расписанием круглогодично и стабильно, а не сезонно. Данный факт не оспаривался обществом. Таким образом, у антимонопольного органа отсутствует необходимость выбирать временной интервал при учете характеристики товарного рынка, установленные п. 2.3 Порядка проведения анализа N 220. В соответствии с пунктом 2.4 Порядка проведения анализа от 28.04.2010 N 220 для определения характеристик товарного рынка в динамике периодом исследования выбраны 2 года (2009 - 2010).

В соответствии пунктом 4.1 Порядка проведения анализа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Предварительно географические границы товарного рынка определены географическими границами территории Дальневосточного федерального округа в соответствии со сложившейся организационно-транспортной схемой приобретения товара (услуги), исходя из состава продавцов и покупателей.

В соответствии с частью 4 статьи 4 Закона о конкуренции, товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателями, с учетом требований п. 4.2 Порядка проведения анализа о структуре товаропотоков, материалами дела установлено, что согласно выданным транспортным накладным при перевозке контейнеров с грузами конечным пунктом назначения в транспортных накладных (коносаментах, накладных в смешанном сообщении) при перевозке контейнеров с грузами указан морской порт Магадан Магаданской области. Апелляционный суд считает обоснованным при исследовании географических границ рынка выделение перевозки морским транспортом контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области.

Учитывая особенности территории Магаданской области, организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями (договоры на перевозки заключены в основном через транспортно-экспедиторские организации, а не напрямую с морскими перевозчиками), грузополучатели Магаданской области имеют возможность приобрести услугу в момент получения контейнера с грузом с судна в порту Магадан Магаданской области и не имеют такой возможности за его пределами, при этом место оплаты перевозки в ЦРС не влияет на возможность приобретателей получить контейнер с грузом только в порту Магадан, поэтому географические границы товарного рынка (потока) обоснованно установлены антимонопольным органом портом назначения (выгрузки) в Магаданской области.

Определение географических границ осуществлено антимонопольным органом в соответствии с п. 4.5 Порядка проведения анализа методом установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей) на рассматриваемом товарном рынке и методом, основанным на проведении работы по выявлению возможных вариантов для потребителей услуги доставки контейнеров с грузами в пункт назначения порт Магадан Магаданской области.

В соответствии с пунктом 3 статьи 21 Федерального закона от 08.11.2007 261-ФЗ "О морских портах в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" сдача грузов морским перевозчиком грузополучателю (получателю) в морском порту осуществляется в трюме или у борта судна либо на палубе судна.

Целью получения услуги для грузополучателя Магаданской является доставка груза морским транспортом в порт Магадан, при чем, в конечном счете, оплата морфрахта, как и всех остальных платежей, осуществляется за счет фактического грузополучателя. В силу особенностей доставки грузов в Магаданскую область (большие расстояния, большое количество пунктов перевалки, значительное количество участников в процессе транспортировки контейнеров, необходимость контроля и отслеживания движения контейнеров

по переделам работ (услуг)) фактические грузополучатели (покупатели) заключают договоры с транспортно-экспедиторскими организациями, которые за счет фактических грузополучателей оказывают организацию доставки контейнеров с грузами в порт Магадан, что подтверждается договорами ОАО "Гормолзавод Магаданский" с ООО "Неском, ООО "Хлебокомбинат Магаданский" с ООО "Магадантрансагентство" и морскими коносаментами, представленными в материалы дела (т. 2 л.д. 40-42, 45-47, 52, т.З л.д. 3-18, 112-129).

Антимонопольным органом правомерно проведен опрос ТЭО: ООО "Диспач", ООО "Неском", ООО ""Магадантрансагентство", ООО МАК "Транспортная экспедиция", ООО МАК "Трансфес-Магадан", поскольку они являются прямыми получателями грузов на основании линейных коносаментов и обеспечивают получение и отправку грузов в порту Магадан для грузополучателей Магаданской области. Довод о том, что приобретателями услуг являются отправители, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Из ответов прямых грузополучателей ООО "Диспач", ООО "Транспортная-Экспедиция" установлено, что линии Владивосток - Магадан, Восточный - Магадан, Ванино - Магадан являются взаимозаменяемыми (т. 2 л.д. 35,37).

Поскольку услуги перевозки морским транспортом контейнеров с грузами назначением в порт Магадан оказываются для потребителей Магаданской области, географические границы товарного рынка (потока) определены антимонопольным органом пределами порта Магадан Магаданской области.

На основании материалов дела суд апелляционной инстанции считает правомерным определение антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка в соответствии с разделом III и пунктом 1.5 Порядка проведения анализа от 28.04.2010 N 220 и отклоняет вывод апелляционной жалобы о ненадлежащем выявлении взаимозаменяемых товаров.

При определении взаимозаменяемых товаров в соответствии с п. 3.8-3.9 Порядка проведения анализа антимонопольным органом использован "тест гипотетического монополиста". С этой целью в запросах управления, предусмотренных пунктом 3.9 Порядка проведения анализа потребители отвечали на вопрос, сформулированный в целях понятного восприятия для не специалистов в антимонопольном законодательстве: "Имеется ли у Вас возможность альтернативы морской перевозке грузов для Вашего предприятия из ЦРС в г. Магадан". Ответы ОАО "Гормолзавод "Магаданский", ООО "Хлебокомбинат "Магаданский", ОАО "Колымацемент", ОАО "Сусуманзолото", ИП Маркова В.А. не дали противоречивый результат, а содержат одинаковый ответ "нет", в связи с чем, установлено, что в рассматриваемый период времени альтернатива морской перевозке грузов отсутствовала.

Поскольку взаимозаменяемость услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами с другими услугами отсутствует, то в силу требований п.5.7 Порядка проведения анализа продуктовыми границами товарного рынка обоснованно признаны услуги перевозки морским транспортом контейнеров (универсальных и специализированных) с грузами.

Опрошенные хозяйствующие субъекты являются участниками договорных отношений. В материалах дела имеются коносаменты, предоставленные фактическими приобретателями (грузополучателями) Магаданской области, которые в силу ч. 2 статьи 117 КТМ РФ, 430 ГК РФ подтверждают наличие и содержание договора морской перевозки, заключенного между грузоотправителями и перевозчиками в пользу третьих лиц - грузополучателей Магаданской области (приобретателей услуги). Нормативно-правовыми актами не установлены: порядок выборки антимонопольным органом приобретателей, чье мнение должно определять выводы при выявлении взаимозаменяемых товаров; запрет на запрос потенциальных покупателей и учет их мнения в аналитическом отчете.

По материалам дела видно, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, согласно пункту 3.5 Порядка проведения анализа от 28.04.2010 N 220, антимонопольным органом проанализированы: функциональное назначение, качественные характеристики, условия реализации услуги, в том числе способ реализации услуги, цена, на основе сведений, представленных покупателями Магаданской области в результате их выборочного опроса (при этом выбор покупателей определялся таким образом, чтобы они представляли разные отрасли экономики: горную, пищевую, оптовую торговлю, строительную), а также данных из иных источников информации (государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; сведения, предоставленные продавцами данного товара), что не противоречит пункту 1.5 Порядка проведения анализа от 28.04.2010 N 220.

Целью исследования антимонопольного органа являлся товарный рынок услуг перевозки морским транспортом контейнеров (универсальных и специализированных) с грузами в морской порт Магадан (Магаданской области). В Аналитическом отчете от 01.09.2011 указано, что перевозки грузов навалочные, наливные, ролкерные и контейнерные не являются взаимозаменяемыми, поскольку представляют собой отдельные технологические способы морской перевозки и требуют перевозки специализированными судами, каждый имеет определенные особенности. Основной фактор проведенного анализа перевозка с использованием контейнера.

Стоимость услуги перевозки грузов, независимо от вида перевозимого товара, в контейнере превышает 10 процентов от цены услуги при перевозке груза без контейнера, в связи, с чем согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа, указанные услуги не относятся к взаимозаменяемым, что указано в разделе IV Аналитического отчета от 01.09.2011 (т.2 л.д.4).

Отклоняется довод апелляционной жалобы о ненадлежащем установлении состава хозяйствующих субъектов. Суд полагает, что запрашивать всех хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии, нецелесообразно, так как наличие лицензии еще не подтверждает осуществление фактической деятельности.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар (услугу) в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

При исследовании рынка состав продавцов и покупателей услуг определялся на основании информации, представленной: ОАО "Магаданский морской торговый порт", хозяйствующих субъектов, осуществлявших перевозки морским транспортом грузов в порт Магадан (Магаданской области), от агентов и/или транспортно-экспедиторских организаций, которые от имени грузополучателей заказывают услуги перевозки морским транспортом контейнеров в порт Магадан.

Применив п. 5.2 Порядка проведения анализа, антимонопольный орган пришел к выводу, что количество выявленных хозяйствующих субъектов являлось достаточным, основано на всей доступной информации и не могло быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Правильность данного вывода подтвердил и тот факт, что учет объемов контейнеров с грузами, перевезенных на т/х "Автора", т/х "СТ Винд", эксплуатировавшихся для нерегулярных перевозок, выявленных перевозчиками уже в процессе судебных разбирательств, не оказал существенного влияния для определения долей хозяйствующих субъектов и не опровергает гипотезу о доминирующем положении общества на рынке услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами.

Антимонопольным органом расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке проводился в соответствии с первичной информацией, представленной непосредственно продавцами услуг (ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток", ОАО "Сахалинское морское пароходство", ООО "Северо-Восточная судоходная компания", ООО "Северо-восточное морское пароходство").

Согласно пункту 6.2 Порядка проведения анализа, в зависимости от наличия информации, объем рынка определяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. Из материалов дела следует, что антимонопольный орган учел следующие обстоятельства:

- неоднократно запрашивалась у продавцов услуг информация об объемах перевозок морским транспортом контейнеров с грузами в порт Магадан;

- ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток" не имеет возможности выделить объемы перевезенных контейнеров с грузом по отдельным частям рейса (письмо от 16.08.2011 N 65/Ю, т.З л.д. 17-30), при расчете долей рынка использовалась информация, предоставленная его агентом ООО МАК "Трансфес - Магадан";

- в соответствии с запросом ОАО "Магаданский морской торговый порт" письмом от 09.03.2011 N ВС-351 предоставил сведения об объемах переработанных грузов за 2009-2010 годы в тоннах без учета их деления на крупнотоннажные контейнеры в TEU, на среднетоннажные в единицах, что не давало возможности установить доли ОАО "Сахалинское морское пароходство" и других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, Магаданским УФАС России при выявлении перевозчиков и при расчете долей товарного рынка была запрошена вся возможная информация.

Согласно проведенному анализу, на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан (Магаданской области) доля ОАО "Сахалинское морское пароходство" в общем объеме рынка в 2009 году составила 99.6%, в 2010 году - 99.9%, что свидетельствовало о доминирующем положении общества на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009-2010 годов; на рынке услуг перевозки морским_транспортом крупнотоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан (Магаданской области) доля ОАО "Сахалинское морское пароходство" 34.5 % в 2009 году и 44.3 % в 2010 году.

Согласно данным, представленным по письмам антимонопольного органа от 13.03.2012 N 01-10/648, от 27.02.2012 N 01-10/495, N 01-10/499, ФГУ "Администрация морского порта Магадан", ОАО "ММТП", а также ООО "Шиппинг-Транс Групп", ООО "Посейдон-Шиппинг", эксплуатировавших для нерегулярных перевозок т/х "Аврора", т/х "СТ Винд", в 2010 году судорейсы не осуществлялись, в 2009 году перевезено всего 7 и 14 соответственно среднетоннажных контейнеров.

Учет объемов контейнеров с грузами, перевезенными на т/х "Автора", т/х "СТ Винд" посредством нескольких нерегулярных перевозок в 2009 году, не оказал существенного влияния на долю хозяйствующих субъектов и не опровергает доминирующее положение общества на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан. Доля ОАО "Сахалинское морское пароходство" в 2009 году составила 98,5% (изменение -1,1%), в 2010 г. - 99,9%, т.е. не изменилась.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о неверном определении антимонопольным органом барьеров входа на рынок. В соответствии с пунктом 2.2 Порядка проведения анализа, в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Поскольку целью исследования было наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, то проводился ретроспективный анализ товарного рынка, при котором анализ барьеров входа на рынок не может повлиять на выводы относительно фактических долей общества за 2009-2010 годы на рынке услуг перевозки контейнеров с грузами в порт Магадан (Магаданской области).

В Порядке проведения анализа отсутствуют требования описания пунктов Порядка. По указанным в Порядке проведения анализа критериям, проводится анализ состояния конкуренции, по результатам которого, составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. В целях определения наличия и преодолимости барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок антимонопольным органом в соответствии с пунктами 8.3, 8.4 Порядка проведения анализа проведен опрос фактических продавцов, работавших в 2009-2010 годах и значительного количества потенциальных продавцов, названных ОАО "Сахалинское морское пароходство" и ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток".

Среди основных барьеров названы: экономические ограничения, связанные с необходимостью осуществления значительных первоначальных капитальных вложений для выхода на рынок при длительных сроках окупаемости этих вложений; существующий фактический раздел товарных рынков по географии морских перевозок и видам контейнеров; наличие у действующих перевозчиков долгосрочных договоров с приобретателями услуг, агентскими компаниями; высокая степень монополизации рынка; ограничение по спросу, наличие эффекта масштаба.

Барьеры входа на рынок признаны в анализе труднопреодолимыми, а вывод о том, что доступ на рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен, подтверждается наличием на рынке перевозок морским транспортом контейнеров с грузами в порт Магадан на протяжении двух лет с совокупными долями ОАО "Сахалинское морское пароходство" и ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток" около 100%. В изучаемый период времени на рынке не появилось новых хозяйствующих субъектов, способных составить конкуренцию обществу. Так, ОАО "Сахалинское морское пароходство" на линии "Ванино - Магадан" осуществляет перевозки с 2000 года.

Апелляционный суд рассмотрел представленное в судебное заседание обществом письмо ООО "Северо-Восточное морское пароходство" от 10.01.2012 о том, что в навигацию 2011 года каких-либо барьеров, препятствующих осуществлению перевозки, выявлено не было. При этом суд принял во внимание, что в анализе антимонопольного органа учитывался период 2009-2010 годы, в котором указаны: ООО "Северо-Восточная судоходная компания" с долей на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в Магадан в 2009 году - 0,4% и крупнотоннажных контейнеров 0,5%; ООО "Северо-Восточное морское пароходство" на рынке услуг перевозки морским транспортом крупнотоннажных контейнеров с грузами в Магадан в 2010 году - 0,2 %.

Апелляционный суд на основании материалов дела и установленных доказательств полагает, что решение антимонопольного органа от 19.09.2011, которым установлено, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положение ОАО "Сахалинское морское пароходство" на рынке услуг перевозки морским транспортом среднетоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009 - 2010 годов является доминирующим с долей свыше 50% (по Аналитическому отчету от 01.09.2011 в 2009 - 99,6%, 2010 - 99,9%), является законным и обоснованным, соответствующим положениям статьи 5 Закона о конкуренции, Приказу ФАС России от 17.01.2007 N 5, и не нарушает права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приказ от 19.09.2011 N 01-12/92/49 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов", издан антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6 с соблюдением сроков, установленных пунктами 3.9, 3.10, 3.11.

Комиссией УФАС по Магаданской области, при вынесении решения по делу N 03-10/4-2011, не было установлено, что положение общества является доминирующим на рынке услуг перевозки морским транспортом крупнотоннажных контейнеров с грузами в порт Магадан Магаданской области по итогам 2009-2010 годов.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.05.2012 по делу N А37-2283/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Сахалинское морское пароходство" (ИНН 6509000854) из федерального бюджета, ошибочно уплаченную платежным поручением от 01.06.2012 N 201 государственную пошлину за рассмотрении апелляционной жалобы в Шестом арбитражном апелляционном суде в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Сахалинское морское пароходство" (ИНН 6509000854) из федерального бюджета, излишне уплаченную платежным поручением от 29.05.2012 N 104 государственную пошлину за рассмотрении апелляционной жалобы в Шестом арбитражном апелляционном суде в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.Н. Головнина Т.Д. Козлова