Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-19611/12

г. Москва

29 августа 2012 г.

Дело N А40-35425/12-84-344

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Захарова С.Л., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЖСК "Дарьин"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18 мая 2012 года

по делу N А40-35425/12-84-344 судьи Сизовой О.В.

по заявлению ЖСК "Дарьин" (ОГРН 1027739604408, 127204, г.Москва, Дмитровское шоссе, д.167, корп.1, кв/оф 145)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) Кудряшова Н.В., 2) Догадин С.В.,

о признании незаконным и отмене решения

при участии: от заявителя: Цымбалов А.В. по дов. от 14.06.2012;

от ответчика: Бабушкина А.А. по дов. от 10.01.2012;

от третьих лиц: 1) Владимирова Н.Н. по дов. от 02.12.2010; 2) Владимирова Н.Н. по дов. от 13.02.2012;

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив "Дарьин" (далее - заявитель, ЖСК "Дарьин") обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 13.02.2012 г. и предписания от 13.02.2012 г. по делу N 1-10-181/77-11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кудряшова Н.В., Догадин С.В.

Решением от 18.05.2012 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые по делу решение и предписание антимонопольного органа являются законными, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральному закону от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что ЖСК "Дарьин" не может быть признан субъектом естественной монополии и (или) хозяйствующим субъектом. Ссылается, что деятельность по содержанию сетей и электрических приборов, необходимых для доставки не является деятельностью приносящей доход кооперативу. Считает, что к спорным правоотношениям подлежат применению п. 6 ст. 155, ст. 7 и ст. 137 Жилищного кодекса Российской Федерации

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель Кудряшовой Н.В. и Догадина СВ. поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон и третьих лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве рассмотрено дело N 1-10-181/77-11 по признакам нарушения ЖСК "Дарьин" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

13.02.2012 г. по итогам рассмотрения дела Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве приняла решение, которым установлено в действиях ЖСК "Дарьин" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной электрической сети путем применения тарифов (цен) при оказании услуг по передаче электрической энергии, не установленными органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, результатом которого явилось ущемление интересов собственников энергопринимающих устройств, технологически присоединенных к сетям ЖСК "Дарьин".

13.02.2012 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в отношении ЖСК "Дарьин" вынесено предписание об устранении нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также о применении при расчетах за услуги по передаче электрической энергии тарифы, утвержденные уполномоченным органом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п.п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В силу п. 4 Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным государственным органом в пределах его компетенции. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Согласно материалам дела, ЖСК "Дарьин" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава от 24.03.2007 г.

Между ЖСК "Дарьин" и ОАО "Мосэнергосбыт" заключен договор от 01.01.2007 N 90102204 предметом, которого является продажа (поставка) ОАО "Мосэнергосбыт" и покупка ЖСК "Дарьин" электрической энергии (мощности).

По акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением выше 1000В от 01.01.2007 г. N 90102204 между ОАО "МОЭСК" и ЖСК "Дарьин", электрические сети, через которые осуществляется подача электрической энергии, находятся на балансе ЖСК "Дарьин".

По акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок между Кудряшовой Н.В. и ЖСК "Дарьин" от 12.08.2005 г. N 30/Д-Э, электроснабжение жилого дома N 30 в ЖСК "Дарьин" г. Москва Дмитровское шоссе 167 осуществляется через электрические сети ЖСК "Дарьин".

По акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок между Догадиным СВ. и ЖСК "Дарьин" от 12.08.2005 г. N 31/Д-Э, электроснабжение жилого дома N 31 в ЖСК "Дарьин" г. Москва Дмитровское шоссе 167 осуществляется через сети электрические ЖСК "Дарьин".

Таким образом, домовладения Кудряшовой Н.В. и Догадина С.В. снабжаются электрической энергией через электрические сети, собственником которых является ЖСК "Дарьин".

Согласно ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, при этом доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к естественно-монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче электрической энергии.

Следовательно, ЖСК "Дарьин", являясь собственником электрических сетей, выступает субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, в границах присоединенной электрической сети.

Решением общего собрания ЖСК "Дарьин" от 03.04.2010 г. установлен дополнительный целевой взнос за организацию поставки электроэнергии и компенсацию потерь электроэнергии в линиях электропередач и трансформаторе кооператива за период с 01.01.2007 г. до 01.04.2010 г. в размере 10% от потребленной пайщиком электроэнергии, за период с 01.04.2010 г. в размере 5% от потребленной пайщиком электроэнергии. Оплата данного взноса осуществляется ежемесячно одновременно с платой за потребленную электроэнергию согласно тарифам Топливного комитета Московской области.

Решением правления ЖСК "Дарьин" N 3 от 06.02.2008 г. членство Кудряшовой Н.В. и Догадина С.В. в кооперативе прекращено с 30.01.2008 г.

Следовательно, Кудряшова Н.В. и Догадин С.В не являются членами Жилищно-строительного кооператива "Дарьин".

Иных прав Кудряшовой Н.В. и Догадина СВ. в отношении объектов элетросетевого хозяйства ЖСК "Дарьин" не установлено.

Статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Согласно п. 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее по тексту - Правила), недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

В соответствии с п. 6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Кроме того, на основании п. 6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", услуги по передаче электрической энергии по сетям входят в перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительства Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти.

Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2006 г. N 963-ПП "Об утверждении Положения о Региональной энергетической комиссии города Москвы (на правах департамента)", Региональная энергетическая комиссия города Москвы является органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов (цен) на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы (далее - субъекты регулирования), а также иные функции в пределах компетенции, установленной федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.

Следовательно, ЖСК "Дарьин" обязан был предоставлять услуги по передаче электрической энергии по тарифам, утвержденным соответствующим уполномоченным органом.

При таких обстоятельствах, ЖСК "Дарьин" был нарушен порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии, поскольку кооператив не вправе требовать компенсации потерь в своих электрических сетях с лиц, не являющихся его членами.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, вывод суда первой инстанции о незаконности и необоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ЖСК "Дарьин" не может быть признан субъектом естественной монополии и (или) хозяйствующим субъектом, подлежат отклонению по следующим основаниям.

ЖСК "Дарьин" осуществляет деятельность по перетоку электроэнергии в отношении объектов недвижимого имущества, принадлежащих Кудряшовой Н. В. и Догадину С. В. в условиях естественной монополии.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

При этом нахождение субъекта в Реестре субъектов естественных монополий не является определяющим признаком субъекта естественной монополии и не является обязательным условием для признания субъекта доминирующим на рынке соответствующего товара (услуги).

Следовательно, для определения субъекта естественной монополии в данных правоотношениях решающее значение имеет осуществление деятельности по передаче электроэнергии и наличие доминирующего положения на рынке услуг по передаче электроэнергии.

Организационно-правовая форма юридического лица, а также направленность деятельности указанного лица на извлечение прибыли в качестве критериев для определения субъекта естественной монополии действующим законодательством не предусмотрены.

В соответствии со ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Пунктом 3.4 Устава ЖСК "Дарьин" предусмотрено, что имущество кооператива образуется за счет паевых и иных взносов членов кооператива, доходов полученных кооперативом от осуществляемой им предпринимательской деятельности, добровольных пожертвований и иных источников не запрещенных законом.

В соответствии со ст. 2 Приказа Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 32н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99" Доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников.

Кудряшова Н.В. и Догадин СВ. членами кооператива не являются.

Таким образом, средства, принимаемые от Кудряшовой Н.В., и Догадина С.В., в том числе средства направленные на оплату электроэнергии, по тарифам установленным общим собранием пайщиков кооператива, являются доходами кооператива от предпринимательской деятельности, увеличивающие его капитал.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что деятельность по содержанию сетей и электрических приборов, необходимых для доставки не является деятельностью приносящей доход кооперативу, необоснованны, поскольку в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства предметом рассмотрения являлось неправомерное установление кооперативом тарифов на услуги по передаче электроэнергии, а не направленность расходов кооператива. Кудряшова Н.В. и Догадин С.В. членами кооператива не являются. В силу ст.ст. 210, 219 ГК РФ ЖСК "Дарьин" обязан самостоятельно нести расходы, связанные с потерями в их собственных электросетях, от места установки прибора учета электроэнергии, переданной кооперативу от ОАО "Мосэнергосбыт". Расходы кооператива по содержанию его имущества не могут быть возложены на граждан, не наделенных долей в этом имуществе. При этом функциональная направленность расходов Кооператива на содержание и обслуживание его имущества не меняет правовую природу источника получения данных средств.

Утверждение кооператива об отличии рынка услуг по перетоку электроэнергии от рынка услуг по передаче электроэнергии, не принимается во внимание, поскольку смыслу Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 переток электроэнергии осуществляется организациями без взимания платы, а в случае, если владелец сетей устанавливает плату за переток электроэнергии, то законодателем это определено, как услуги по передаче электроэнергии. Таким образом, владелец сетей, с момента установления платы за то, что конечный потребитель получает электроэнергию от ресурсоснабжающей организации по его электрическим сетям, признается лицом, оказывающим услуги по передаче электроэнергии.

Ссылки заявителя на неприменение судом положений п. 6 ст. 155, ст. 7 и ст. 137 Жилищного кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению, поскольку данный Кодекс регулирует права и обязанности собственников жилых домов. Применение аналогии закона, при наличии норм, регулирующих спорные отношения, в данном случае недопустимо.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обязанность Кудряшовой Н.В. и Догадиным С.В. уплачивать целевые взносы установлена решением Бутырского районного суда от 20.01.2010 г., не принимаются во внимание, поскольку предметом рассмотрения в рамках данного дела являлось взыскание задолженности за пользование Кудряшовой Н.В. и Догадиным С.В. имуществом кооператива, а так же взыскание задолженности за период членства в кооперативе.

Ссылки апелляционной жалобы на Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006 г., также необоснованны, поскольку они регулируют отношения между потребителями электроэнергии в многоквартирном доме.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

При этом бремя доказывания нарушения оспариваемыми действиями (бездействием) органов, осуществляющих публичные полномочия, прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности возложено на последнего.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность решения и предписания антимонопольного органа, права заявителя признаются апелляционным судом нарушенными.

Принимая во внимание вышесказанное, коллегия полагает, что в настоящем случае установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18 мая 2012 года по делу N А40-35425/12-84-344 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров