Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 15АП-7391/12

город Ростов-на-Дону

28 августа 2012 г.

дело N А32-42941/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Некрасова М.В., доверенность N 12.НЭ-18/020 от 01.03.2012; представитель Северинов К.П., доверенность N 38.6НЭ-09/1334/4269 от 17.08.2012;

от ответчика: представитель Сонин С.В., доверенность от 24.05.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческого садового товарищества "Дорожник" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2012

по делу N А32-42941/2011

по иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102),

к ответчику некоммерческому садовому товариществу "Дорожник" (ИНН 2311040465, ОГРН 1022301816261)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Журавского О.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец, ОАО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к некоммерческому садоводческому товариществу "Дорожник" (далее - ответчик, НСТ "Дорожник", товарищество) о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 17.09.2011 N 02002 за период с 01.10.2010 по 01.11.2010 в размере 354 388 руб. 77 коп.

Решением суда взыскано с НСТ "Дорожник" в пользу ОАО "НЭСК" 354 388 руб. 77 коп. задолженности, 10 087 руб. 78 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Ответчик не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, в связи с чем ответчик был лишен права на защиту своих прав и интересов. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.09.2010 N 02002 в нарушение пункта 152 Правил N 130 составлен в отсутствии полномочного представителя потребителя, не имеет даты предыдущей технической проверки, соответственно не может быть признан допустимым доказательством. Заявитель ссылается на заключение о проверке непригодности электросчетчика от 13.10.2010 N 80/2, которым установлено, что счетчик не подвергался механическому воздействию, какого-либо вмешательства в его работу не имелось.

Установив, что дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ), определением от 30.07.2012 суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции произведена замена в составе судебной коллегии судьи Чотчаева Б.Т. на судью Еремину О.А. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Чотчаева Б.Т. в трудовом отпуске.

Представители истца в судебном заседании поддержали свое исковое заявление.

Представитель ответчика в судебном заседании выступил против удовлетворения иска, ходатайствовал о вызове свидетелей. Указанное ходатайство рассмотрено апелляционным судом и отклонено, поскольку обстоятельства дела, подтверждены письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в том числе актом о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанным представителем ответчика, в связи с чем, указанные обстоятельства не могут подтверждаться или опровергаться свидетельскими показаниями (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, как пояснил представитель ответчика, свидетели являются работниками ответчика, в связи с чем, суд апелляционной инстанции критически относится к способности указанных лиц сохранить беспристрастность и незаинтересованность в отношении ответчика, обладающего дисциплинарными полномочиями в рамках трудовых правоотношений со свидетелями.

Как следует из материалов дела ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала ОАО "НЭСК" "Краснодарские городские электрические сети" (продавец) и НСТ "Дорожник" (покупатель) заключили договор энергоснабжения от 06.04.2007 N 10797. Предметом договора является подача продавцом электроэнергии и мощности, на условиях и в количестве, определенных настоящим договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирование отношений, связанных с оказанием услуг по передаче электрической электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг.

В соответствии с п. 2.3.1 договора, покупатель обязан соблюдать установленные настоящим договором условия и договорные величины электропотребления и мощности.

Также покупатель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя. Незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии (п.2.3.3 договора).

Согласно п.2.3.6 договора покупатель обязан 25 числа каждого месяца снимать показания приборов учета и представлять продавцу снятые показания, заверенные подписью руководителя, лица, ответственного за электрохозяйство, и печатью покупателя.

Расчетным периодом принимается 1 месяц (п. 4.1 договора).

Окончательный расчет за истекший расчетный период производиться не позднее 10 числа следующего за расчетным месяца (п. 4.3 договора).

Договор действует с 06.04.2007 по 31.12.2007 и считается пролонгированным на тех же условиях, если за месяц до окончания срока от одной из сторон не поступят предложения о расторжении, оформленное в установленном порядке (пункт 6.1 договора).

Согласно п. 2.2.3 договора продавец имеет право составлять акты о неученом потреблении электрической энергии при обнаружении повреждения, отсутствия или фальсификации пломб на вводных устройствах или расчетных приборах учета - счетчиках, измерительных трансформаторах и контрольно-измерительных приборах, ВПУ, входящих в систему учета, на испытательных блоках или других механических устройствах, препятствующих доступу в измерительные цепи приборов расчетного учета.

В силу п. 2.2.4 договора продавец имеет право на основании составленных актов производить расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии по установленной мощности токоприемников и числу часов работы.

В соответствии с п. 2.4.2 договора покупатель имеет право представлять разногласия на составленные акты о неученом потреблении электрической энергии в течении 10 дней со дня его составления.

17.09.2010 представителями по доверенности от ОАО "НЭСК" Севериковым К.П. и Васюта А.В. в присутствии представителя абонента Маркова В.Н. в ходе проверки соблюдения потребителем порядка учета поставляемой электроэнергии в НСТ "Дорожник", расположенном по адресу: 9 км. Ростовского шоссе был выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии, а именно: повреждение пломб государственного поверителя и энергоснабжающей организации.

Согласно расчету по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 02002/85 от 17.09.2010 объем безучетного потребленной электроэнергии составил 204024 кВт ч., расчет произведен по мощности установленной ТУ и режиму работы потребителя.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 02002 от 17.09.2010 содержит подпись представителя абонента Маркова В.Н.

Ответчик обязательство по оплате неучтенного потребления электрической энергии не выполнил, в связи с чем, ОАО "НЭСК" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований, руководствуясь следующим.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор снабжения электрической энергией, к правоотношениям из которого применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное (пункт 4 статьи 539 ГК РФ). Спорные правоотношения входят в предмет правового регулирования Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года N 530 (далее - Основные положения N 530).

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пунктам 151 и 152 Правил N 530 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электроэнергии. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

В соответствии с абзацем 2 пункта 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Согласно п. 2.2.4 договора расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы.

06.12.2010 при рассмотрении акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 02002 от 17.09.2010 на совместной с ОАО "НЭСК-электросети" комиссии было принято решение - филиалу ОАО "НЭСК" "Краснодарэнергосбыт" произвести перерасчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 02002 от 17.09.2010, за 6 месяцев, по среднесуточному расходу энергопотребления за аналогичный период 2008 года, за вычетом ранее предъявленных к оплате кВт*ч и предъявить счет на оплату на основании указанного расчета.

Согласно п. 144 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Истцом произведен следующий расчет задолженности: за период с 17.03.2008 по 17.09.2008 количество дней составило 183, расход потребленной электроэнергии в 2008 году - 449 129 кВт/ч, ранее предъявлено - 323 012 кВт/ч, недоучтено - 449 129 - 323 012 = 126 117 кВт/ч. Таким образом, общий расход составил - 126 117 кВт/ч х 2,81 (тариф) = 354 388,77 руб.

Поскольку ответчик не представил доказательств оплаты задолженности в размере 354 388 руб. 77 коп. или прекращения обязанности по оплате иным, предусмотренным законом способом, указанная сумма подлежит взысканию с товарищества в пользу ОАО "НЭСК".

Доводы ответчика о том, что акт о неучтенном потреблении является недопустимым доказательством по делу подлежит отклонению, поскольку акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 02002 от 17.09.2010 составлен представителями ОАО "НЭСК" в присутствии председателя Маркова В.Н, содержит подпись Маркова В.Н.. При этом представитель ответчика был вправе отказаться от подписи в указанном акте с указанием причин отказа.

Кроме того, на основании п.2.4.2 договора абонент был вправе представлять разногласия на составленные акты на безучетное пользование электроэнергией в течение 10 дней со дня его составления. При этом ответчиком акт возражений по поводу составленного акта в течение 10 дней ответчиком заявлено не было.

Таким образом, акт, в котором зафиксированы допущенные нарушения, является допустимым доказательством, содержащим сведения о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте выявленного нарушения, а также описание прибора учета на момент составления акта.

Доводы ответчика о невмешательстве в работу приборов учета, отклоняются апелляционным судом, поскольку представленное в суд апелляционной инстанции заключение о проверке пригодности электросчетчика к расчетному учету N 80/1 от 13.10.2010 не может быть принято во внимание, так как является не допустимым доказательством в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку проверка проводилась в отсутствии представителя истца, неизвещенного о проведении проверки.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2012 по делу N А32-42941/2011 подлежит отмене с принятием нового решения, которым заявленные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объёме.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат отнесению ответчика, как на проигравшую сторону, в полном объёме.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2012 по делу N А32-42941/2011 отменить, принять новое решение.

Взыскать с некоммерческого садового товарищества "Дорожник" (ИНН 2311040465, ОГРН 1022301816261) в пользу открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) 354 388 руб. 77 коп. задолженности и 10 087 руб. 78 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Возвратить открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) из федерального бюджета 11 025 руб. 45 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева