Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 08АП-5984/12

город Омск

28 августа 2012 г.

Дело N А46-10318/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5984/2012) общества с ограниченной ответственностью "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 20 июня 2012 года по делу N А46-10318/2012 (судья Погосткина Е.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Тепловая компания" (ИНН 5515200151, ОГРН 1105543029723) к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Омск" (ИНН 5501075327, ОГРН 1035501031510) о признании недействительным условий договора,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тепловая компания" - представителя Литвиновой О.Н. по доверенности N 5 от 11.04.2012 сроком действия 1 год,

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Омск" - представителей Чечукова Н.Н. по доверенности N 17 от 10.01.2012 сроком действия по 31.12.2012; Комаровой О.Ф. по доверенности N 82 от 17.08.2012 сроком действия по 31.12.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тепловая компания" (далее - ООО "Тепловая компания") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Омск" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск") о признании недействительным условия пункта 5.3.2 договора поставки газа N 36-4-0088 от 15.12.2010, согласно которому стоимость сверх суточного договорного объёма газа, за все сутки месяца поставки рассчитывается с применением штрафных коэффициентов 1,1 и 1,5, и условие пункта 5.5 договора поставки газа N 36-4-0088 от 15.12.2010, согласно которому 35 % от плановой стоимости планового объёма вносится в срок до 18-го числа месяца поставки газа, 50% плановой общей стоимости газа, фактически потребленной в истекшем месяце газ с учётом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за природный газ в расчётном периоде оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20 июня 2012 года по делу N А46-10318/2012 в удовлетворении исковых требований ООО "Тепловая компания" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Тепловая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что он является коммунально-бытовым потребителем газа либо может быть приравнен к ним. В материалах дела имеется топливно-энергетический баланс предприятия ООО "Тепловая компания", топливно-энергетический баланс Калачинского муниципального района Омской области, отчеты по форме 1-ТЕП, N 46-ТЭ, 6-т, информация по оказанным услугам по поставке тепловой энергии для потребителей ООО "Тепловая компания" за 2011 год и др. Суд первой инстанции не разрешил спор о том, противоречит ли пункт 5.3.2 договора пункту 17 Правил поставки газа с учетом специфики ООО "Тепловая компания" (категория предприятия как потребителя газа). Именно наличие в договоре поставки газа пункта 5.3.2 о применении штрафных коэффициентов (противоречащего, по мнению истца, пункту 17 Правил поставки газа, является с учетом специфики его хозяйственной деятельности) основанием для выставления и взимания платы за газ с применением этих самых коэффициентов. Тому обстоятельству, что в общем объеме доля поставки тепловой энергии, поставляемой населению и бюджетным организациям превышает 75%, судом первой инстанции оценка не дана.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Тепловая компания" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.12.2010 между ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" (поставщик) и ООО "Тепловая компания" (покупатель) заключен договор поставки газа N 36-4-0088 (осн), по условиям которого поставщик обязался поставлять, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами и/или газ, добытый организациями, не являющимися аффилированными лицами акционерного общества "Газпром" и/или организаций - собственников региональных систем газоснабжения либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственный предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения) (далее - независимые от ОАО "Газпром" организации).

Согласно пункту 2.1.1 договора годовой объем поставки газа составляет 15 831, 520 тыс. куб.м.

В пункте 2.1.2 договора согласованы объемы поставки газа в 2011 году по точкам поставки.

В соответствии с пунктом 5.3 фактическая стоимость газа, выбранного по настоящему договору в месяце поставки газа отражается по каждому производителю в товарной накладной на отпуск газа, конденсата, оформленной по форме ТОРГ-12 (газ) и складывается из:

-5.3.1 стоимости объемов газа, выбранного покупателем в пределах суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, рассчитанных по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 настоящего договора;

-5.3.2 стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суммарного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 настоящего договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа.

Порядок расчетов предусмотрен в пункте 5.5 договора.

В пункте 5.5.1 договора указано, что оплата природного газа осуществляется покупателем поставщику в следующем порядке:

- платеж в размере 35 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, рассчитанной как произведение договорного месячного объема газа и цены газа (пункт 5.1 договора) - вносится в срок до 18-го числа месяца поставки газа;

- платеж в размере 50 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца.

Фактически потребленный в истекшем месяце газ с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки (пункт 5.5.2 договора).

Полагая, что условия пунктов 5.3.2 и 5.5 договора поставки газа от 15.12.2010 N 36-4-0088, заключенного между ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" и ООО "Тепловая компания", противоречат положениям действующего законодательства, ООО "Тепловая компания" обратилась с иском о признании названных пунктов договоров недействительными.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 ГК РФ).

В настоящем деле ООО "Тепловая компания" просит признать недействительными:

-условия пункта 5.3.2 договора поставки газа N 36-4-0088 от 15.12.2010, согласно которому стоимость сверх суточного договорного объёма газа, за все сутки месяца поставки рассчитывается с применением штрафных коэффициентов 1,1 и 1,5, и

-условие пункта 5.5 договора поставки газа N 36-4-0088 от 15.12.2010, согласно которому 35 % от плановой стоимости планового объёма вносится в срок до 18-го числа месяца поставки газа, 50% плановой общей стоимости газа, фактически потребленной в истекшем месяце газ с учётом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за природный газ в расчётном периоде оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки.

Требования истца мотивированы тем, что ООО "Тепловая компания" является коммунально-бытовым потребителем, а вышеуказанные пункты договора противоречат пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, и пункту 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816 "О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ".

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно статье 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 указанной статьи).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации", определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Согласно пункту 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Таким образом, условие пункта 5.3.2 договора о расчете стоимости суммарных объемов газа, выбранного сверх суточного договорного объема, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных в пункте 17 Правил поставки газа, соответствует императивной норме действующего законодательства.

Поэтому для применения к покупателю требований пункта 17 указанных Правил не требуется специальных указаний об этом в договоре. При установлении факта перерасхода покупателем газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки с применением коэффициента, на что правильно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

Как полагает истец, правило о применении указанных в пункте 17 Правил поставки газа коэффициентов на него не распространяется, поскольку в силу прямого указания на то в названном пункте это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Вместе с тем, наличие в рассматриваемом договоре пункта 5.3.2 не может считаться противоречащим действующему законодательству, даже в случае поставки ответчиком истцу газа для коммунально-бытовых нужд.

Указание в пункте 5.3.2 договора на применение коэффициентов в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа одновременно означает распространение на отношения сторон всей содержащейся в данном пункте правовой нормы, в том числе о том, что правило о применении коэффициентов не распространяется на объемы газа, израсходованные населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Поэтому наличие в пункте 5.3.2 договора указанного условия прав истца не нарушает.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, настаивая на поставке газа населению и коммунально-бытовым потребителям, что исключает применение указанных выше коэффициентов, надлежащих доказательств в подтверждение факта поставки исключительно данным категориям покупателей истец не представил.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Поэтому позиция истца, в отсутствие надлежащих доказательств в обоснование заявленного иска, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В случае разногласий между поставщиком и покупателем газа по применению поставщиком повышенных коэффициентов к объему отобранного газа покупатель вправе представить доказательства того, что фактическое потребление газа произведено населением или коммунально-бытовыми потребителями.

Согласно статистической информации, содержащей сведения о снабжении теплоэнергией за 2011 год (форма N 1-ТЕП), ООО "Тепловая компания" реализует производимую тепловую энергию не только коммунально-бытовым потребителям, но и бюджетным и прочим организациям.

Сведения о распределении количества вырабатываемого тепла за 2011 год для населения, бюджетных организаций, предприятий ЖКХ, прочих потребителей составлены истцом в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 89).

В материалах дела также имеется информация по оказанным услугам по поставке тепловой энергии для потребителей ООО "Тепловая компания" за 2011 год (т. 2 л.д. 6).

На основании части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Однако сопоставив содержание сведений (т. 1 л.д. 89) и справки (т. 2 л.д. 6), суд апелляционной инстанции установил несоответствие указанных в них данных за один и то же период.

Так, в сведениях о распределении количества вырабатываемого тепла за 2011 год указано, что населению поставлено 64 366 Гкал тепла (60,28% от общего объема), бюджетным организациям - 23457,4 Гкал тепла (21,97% от общего объема), предприятиям ЖКХ - 2969 Гкал тепла (2,78% от общего объема), прочим потребителям - 15 989 Гкал тепла (14,97 % от общего объема).

Согласно информации по оказанным услугам населению поставлено 58017,675 Гкал тепла (61,9% от общего объема), бюджетным организациям - 21 397,797 Гкал тепла (22,8% от общего объема), прочим потребителям - 14 290,571 Гкал тепла (15,3 % от общего объема).

С учетом изложенного названные документы не отвечают критерию достоверности.

Представленные в материалы дела паспорта энергообъенктов (т. 1 л.д. 90-132) не подписаны истцом, в связи с чем не могут приняты в качестве доказательств по делу.

Из оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.1 за 2011 годы объемы поставки для коммунально-бытовых нужд не усматриваются.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что рассматриваемый договор заключен 01.12.2010. При заключении договора сведений о поставке тепловой энергии коммунально-бытовым потребителя в 2010 году представлено не было.

При этом осуществление поставки тепловой энергии коммунально-бытовым потребителям является основанием для внесения соответствующих изменений в договор или перерасчета стоимости поставленного газа при наличии доказательств, но не для признания условий пункта 5.3.2 договора, полностью соответствующего пункту 17 Правил поставки газа, недействительным.

По утверждению ответчика, не опровергнутому истцом, ООО "Тепловая компания" использует часть газа, получаемого от ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск", для снабжения тепловой энергией промышленных и приравненных к ним потребителей.

Пунктом 2.13.2 Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-ГАЗ "Сведения об использовании сетевого (сжиженного) газа, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 09.10.2000 N 94, в отпуск газа на коммунально-бытовые нужды включается расход газа на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение и другие санитарно-гигиенические нужды жилых, учебных, лечебных, спортивных, торговых, зрелищных зданий, детских учреждений, санаториев, домов отдыха, домов для престарелых и инвалидов, а также нужды других зданий и учреждений коммунально-бытового назначения.

Из этого следует, что газ, расходованный для производства тепловой энергии, признается использованным на коммунально-бытовые нужды только в том случае, если теплоноситель подается либо непосредственно для квартирного отопления населения, либо в коммунально-бытовые организации или же для нужд зданий и учреждений коммунально-бытового назначения.

Из представленного истцом перечня абонентов видно, что значительное число организаций, получающих тепловую энергию от истца, не являются коммунально-бытовыми.

В частности, к таким организациям не относится ОАО "Калачинский элеватор" с планируемым потреблением тепловой энергии в объеме 19,19 Гкал в сутки, ОАО "Сибирьтелеком" РУС с планируемым потреблением тепловой энергии в объеме 286,45 Гкал в сутки, ООО "Росгосстрах-Сибирь" и многие другие (более двухсот прочих потребителей тепловой энергии). Копия представленного истцом списка плановой реализации имеется в материалах дела. Кроме того, истец использует газ и на технологические нужды при транспортировке тепловой энергии по сетям.

Со своей стороны, в письме от 06.03.2012 N 09/735 ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" указало, что коэффициенты, примененные к ООО "Тепловая компания" за сверхлимитное потребление природного газа в ноябре 2011 года, обусловлены тем, что у ответчика отсутствуют сведения, для каких целей израсходован газ сверх договорного объема. Ответчик указал, что если истец подтвердит, что газ, израсходованный в ноябре 2011 года сверх договорного объема, израсходован для выработки тепловой энергии населению и коммунально-бытовым потребителям, то будет произведен перерасчет повышающих коэффициентов к сверхлимитному газу для названных целей.

До настоящего времени это требование ответчика не выполнено.

Не подтвердив такие объемы, истец несет риск связанных с этим последствий, выражающихся в расчете стоимости поставленного газа с применением коэффициентов по пункту 5.3.2 договора и пункту 17 Правил поставки газа.

В связи с чем, оснований для признания названного пункта договора недействительным не имеется.

Согласно положениям статей 426, 539, 438 ГК РФ договор поставки газа является публичным договором, следовательно, поставщик не имеет права оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении условий заключения договора.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" на основе договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги.

Пункт 2 статьи 426 ГК РФ обязывает поставщика предоставить определенной категории потребителей льготы, установленные законом, в том числе в части оплаты газа.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 утвержден Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ (с последующими изменениями).

В пункте 1 Порядка указано, что Порядок, разработанный в соответствии с частью второй статьи 544 ГК РФ, устанавливает правила расчетов за природный газ между поставщиками природного газа независимо от их организационно-правовой формы и потребителями (юридическими лицами) природного газа.

На основании пункта 3 Порядка оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке:

35 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;

50 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца;

фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Положения настоящего Порядка не применяются в отношении государственных (муниципальных) учреждений, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами, а также в отношении организаций, осуществляющих поставку тепловой энергии указанным потребителям, если доля поставки тепловой энергии в общем объеме поставляемых указанными организациями товаров и услуг составляет более 75 процентов (пункт 5 Порядка).

В письме от 06.03.2012 N 09/735 ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" предлагало истцу представить сведения о количестве поставок тепловой энергии (доли) в общем объеме поставляемых данной организацией товаров и услуг (тепловая энергия, водоснабжение, водоотведение и пр.), с приложением расчета и подтверждающих документов, а также документы, подтверждающие, что за предоставляемые услуги (часть услуг) не предусмотрена предоплата. Истцу, разъяснялось, что после подтверждения данного факта ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" готово пересмотреть договорные отношения в части применения повышающих коэффициентов и порядка расчетов за поставляемый ресурс.

Между тем такие документы истцом представлены не были. Истец не обосновал неприменение к нему авансового порядка расчета за газ.

Таким образом, положения пунктов 5.5.1 и 5.5.2 договора в полной мере соответствуют пункту 3 Правил N 364.

Кроме того, исполнение договора от 01.12.2010 без условий пункта 5.5 договора, невозможно.

В условиях пунктов 5.5.1 и 5.5.2 договора содержится порядок расчетов за поставленные объемы газа.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, в каком порядке ООО "Тепловая компания" будет оплачивать объемы поставленного газа в отсутствие в договоре условий пункта 5.5, представитель истца пояснения дать затруднился.

Поэтому с учетом нормы статьи 180 ГК РФ оснований считать, что сделка могла быть совершена и без включения в нее пункта 5.5 договора, не имеется.

Как верно указал суд первой инстанции, рассматриваемый договор не может быть признан недействительным только в указанной части.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания удовлетворения исковых требований ООО "Тепловая компания".

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Тепловая компания" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.06.2012 по делу N А46-10318/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина