Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 13АП-9394/12

г. Санкт-Петербург

28 августа 2012 г.

Дело N А21-7929/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Гараевой Д.А. по доверенности от 01.02.2012.

от ответчика: не явился, извещен.

от 3-х лиц: Центральная акцизная таможня - Соседко Ю.В. по доверенности от 23.09.2011 N 03-42/24210 (после перерыва не явился, извещен).

- Калининградская транспортная прокуратура, ООО Виноконьячный завод "Альянс-1892"

- не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9394/2012) ООО "Ростэк-Терминал" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 23 марта 2012 года по делу N А21-7929/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО Ростэк-Терминал

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лица: Центральная акцизная таможня, Калининградская транспортная прокуратура, ООО Виноконьячный завод "Альянс-1892"

о признании недействительными решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-Терминал" (238420 Калининградская обл., г.Багратионовск, ул.Дружбы, д.16 "А", ОГРН 3908604884, в дальнейшем - общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, в котором просило признать недействительными ненормативные акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006 г.Калининград, Московский пр., д.95, ОГРН 3905011090, далее - Управление, УФАС): решение от 23.09.2011 по делу N АМЗ-99/2010 и предписание от 23.09.2011 N 44-ам/2011.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены Центральная акцизная таможня, ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892" (далее - завод), Калининградская транспортная прокуратура.

Решением суда от 23.03.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом вывода о нарушении обществом части 1 статьи 10, пункта 6 указанной статьи Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, ООО "РОСТЭК-Терминал" заявило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, указывая на неправильное определение антимонопольным органом географических и продуктовых границ товарного рынка, необоснованное установление временного интервала исследования товарного рынка. Судом не дана оценка представленным обществам доказательствам в обоснование своих требований. По мнению заявителя, решение суда не отвечает требованиям, предъявляемым частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебному акту арбитражного суда.

В поступившем от Калининградского УФАС письменном отзыве антимонопольный орган просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, полностью поддерживает сделанные судом первой инстанции выводы.

Представитель Центральной акцизной таможни в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в отсутствие Калининградского УФАС, ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892" и Калининградской транспортной прокуратуры, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения заявителя в порядке статьи 81 АПК РФ и отзыв на апелляционную жалобу, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда, исходя из следующего.

Оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N АМЗ-99/2010, возбужденного 25.10.2010 на основании поступившего заявления ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892" на действия ООО "РОСТЭК-Терминал" о навязывании, по мнению завода, невыгодных условий договора.

В ходе рассмотрения дела УФАС установило следующие обстоятельства.

Приказом Центральной акцизной таможни от 30.06.2010 N 1146 с 30.06.2010 прекращен срок действия свидетельства о включении в Реестр владельцев складов временного хранения (СВХ) ООО "РОСТЭК-Терминал" от 01.06.2010 N 10009/100108. 30.06.2010 обществу выдано свидетельство N 10009/100109 о включении его в Реестр владельцев СВХ открытого типа, на СВХ "РОСТЭК-Терминал" создана постоянная зона таможенного контроля.

Обязанность по контролю деятельности СВХ ООО "РОСТЭК-Терминал" с 01.06.2010 возложена на начальника Калининградского акцизного таможенного поста.

В соответствии с приказом ФТС России от 25.05.2009 N 931 (в редакции приказа от 02.02.2010 N 170) Калининградский акцизный таможенный пост Центральной акцизной таможни включен в перечень таможенных органов, обладающих компетенцией по совершению таможенных операций в отношении ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации подакцизных товаров, оборот которых подлежит лицензированию и (или) которые подлежат маркировке акцизными марками, а также виноматериалов, коньячных спиртов и пива (в том числе безалкогольного).

С 15.06.2010 - дня вступления в силу приказа ФТС России от 02.02.2010 N 170 таможенное оформление коньячного спирта стал осуществлять Калининградский акцизный таможенный пост ЦАТ, местонахождение которого приказом ЦАТ от 11.06.2010 N 56 определено в помещениях, предоставленных ООО "РОСТЭК-Терминал" и расположенных по адресу: г.Багратионовск, ул.Дружбы, д.16А.

Согласно произведенному Управлением "Анализу состояния конкуренции на рынке оказании услуг временного хранения подакцизных товаров" от 01.09.2011, ООО "РОСТЭК-Терминал" в период с 15.06.2010 по 31.12.2010 занимало доминирующее положение на рынке оказания услуг СВХ импортерам подакцизных товаров на территории Калининградской области.

Управлением установлено, что 17.06.2010 между обществом и заводом заключен договор N 06-33/10 на оказание услуг СВХ сроком действия один месяц.

После окончания срока действия договора ООО "РОСТЭК-Терминал" направило в адрес завода проект нового договора на оказание услуг СВХ, стоимость которых регулировалось приложением N 1 к проекту договору. Поскольку в предложенном проекте договора изменилась величина платы и порядок ее взимания по сравнению с ранее действовавшими, завод отказался подписать проект договора. Однако впоследствии ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892" приобретало услуги СВХ ввиду отсутствия альтернативы на территории Калининградской области.

Полагая, что обществом необоснованно завышены тарифы на услуги СВХ ООО "РОСТЭК-Терминал", завод обратился в Калининградское УФАС.

В ходе антимонопольного расследования Управлением выявлено, что действия общества, выраженные в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен на услугу хранения транспортного средства или товара в транспортном средства в зависимости от количества суток хранения, являются нарушением п.6 ч.1 ст.1 Закона N 135-ФЗ.

Действия ООО "РОСТЭК-Терминал", выраженные в установлении (согласно договору от 17.06.2010 N 06-33/10, приложению N 1 к проекту договора, направленному обществом в адрес ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892" для заключения, "Тарифам на услуги, оказываемые на СВХ ООО "РОСТЭК-Терминал" от 01.08.2010) необоснованных размеров стоимости услуг: парковка т/с (в т.ч. тягач, прицеп, п/прицеп, грузовик, м/а свыше 3,5 тонн и т.п.) в размере 3 850 руб.; парковка двух транспортных средств (сцепка) в размере 5 800 руб.; парковка т/с с алкогольной или табачной продукцией в размере 3000 руб.; регистрация в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара в размере 600 руб.; размещение в ЗТК и прилегающей к СВХ ЗТК транспортных средств в размере 2 000 руб.; регистрация в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара за одну партию товара в адрес одного получателя в размере 2000 руб., являются нарушением ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

В результате рассмотрения антимонопольного дела комиссией Управления 23.09.2011 вынесено Решение N АМЗ-99/201 (далее - Решение), согласно которому действия ООО "РОСТЭК-Терминал" в части экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен на услугу хранения транспортного средства или товара в транспортном средства в зависимости от количества суток хранения, признаны нарушением п.6 ч.1 ст.1 Закона N 135-ФЗ.

Действия ООО "РОСТЭК-Терминал" в части установления необоснованных размеров стоимости услуг: парковки т/с (в т.ч. тягач, прицеп, п/прицеп, грузовик, а/м свыше 3,5 тонн и т.п.) в размере 3 850 руб.; парковки двух транспортных средств (сцепка) в размере 5 800 руб.; парковки т/с с алкогольной или табачной продукцией в размере 3000 руб.; регистрации в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара в размере 600 руб.; размещении в ЗТК и прилегающей к СВХ ЗТК транспортных средств в размере 2 000 руб.; регистрации в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара за одну партию товара в адрес одного получателя в размере 2000 руб., являются ущемлением экономических интересов потребителей данных услуг - импортеров подакцизных товаров, в том числе ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892", и нарушением ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Во исполнение решения 23.09.2011 Управлением вынесено в адрес общества предписание N 44-амз/2011, согласно которому в срок до 15.10.2011 предписывалось прекратить нарушение ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, а именно:

- установить и применять экономически и технологически обоснованную единую цену на услугу хранения т/с или товара в т/с;

- установить и применять экономически обоснованные размеры цен на услуги парковки т/с (в т.ч. тягач, прицеп, п/прицеп, грузовик, м/а свыше 3,5 тонн и т.п.), парковки двух транспортных средств )сцепка), парковки транспортного средства с алкогольной или табачной продукцией, регистрации в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара;

- не допускать в дальнейшем установление и применение экономически и технологически необоснованных цен на услуги СВХ;

- представить в Калининградское УФАС надлежащее расчетное обоснование стоимости указанных выше услуг с документальными обоснованиями, расчетами, методиками, подтверждающими обоснованность включения в себестоимость тех или иных затрат в соответствующих размерах.

ООО "РОСТЭК-Терминал", не согласившись с решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень таких действий (бездействия) перечислены в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатами которых является нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

В целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения общества УФАС на основании Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), в рамках дела N АМЗ-99/2010 проведен соответствующий анализ состояния конкуренции на рынке услуг СВХ по временному хранению подакцизных товаров.

Согласно пункту 1.3 Порядка, проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка.

Согласно пункту 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно Аналитическому отчету, составленному Управлением, предметом анализа антимонопольного органа выступал рынок услуг СВХ по временному хранению подакцизных товаров.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод Управления о том, что с 15.06.2010 ООО "РОСТЭК-Терминал" стал единственным складом временного хранения, расположенным на территории Калининградской области, который осуществлял временное хранение подакцизных товаров.

Податель апелляционной жалобы указывает, что компетенцией по совершению таможенных операций в отношении отдельных подакцизных товаров, в частности, продуктов переработки нефти, обладает Центральная энергетическая таможня. Однако Управлением ненадлежащим образом был исследован товарный рынок подакцизных товаров и состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем.

Апелляционная коллегия считает данное утверждение ошибочным, противоречащим приказу ФТС России от 25.05.2009 N 931, согласно которому только таможенные посты Центральной акцизной таможни, за исключением Специализированного таможенного поста ЦАТ, являются специализированными таможенными органами, чья компетенция ограничивается исключительно совершением таможенных операций в отношении подакцизных и других определенных видов товаров, указанных в приложении N 1.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно сослался на пункты 2.1, 2.2 Порядка, согласно которым временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

За временной интервал исследования товарного рынка Управлением взят период с 15.06.2010 по 31.12.2010.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Поскольку Калининградский акцизный таможенный пост ЦАТ начал осуществлять таможенное оформление коньячного спирта с 15.06.2010, апелляционный суд считает правомерным исчисление начала временного интервала с указанной даты и до 31.12.2010 - окончание года, в течение которого происходило пользование услугами СВХ со стороны ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1892".

Дополнение в пункт 2.1 Порядка о том, что наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год, введено Приказом ФАС РФ от 03.02.2012 N 65, то есть после проведения рассматриваемого Анализа.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает нарушения Управлением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в части определения временного интервала исследования.

Процедура определения географических границ товарного рынка изложена в разделе IV Порядка.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела N АМЗ-99/2010 Управлением исследовались действия общества, совершенные в отношении завода на территории Калининградской области, при этом оказание услуг СВХ возможно только в зоне действия Калининградского акцизного таможенного поста. Таким образом, в соответствии с пунктом 4.2 Порядка предварительные границы товарного рынка правильно определены Управлением как Калининградская область.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на письмо ФТС России от 19.11.2010 N 04-27/56262 указывает, что прибывающие в адрес ООО "Виноконьячный завод "Альянс-1982" товары должны доставляться в место нахождения Советского таможенного поста Калининградской областной таможни. Таким образом, по мнению заявителя, опровергается довод антимонопольного органа о том, что ООО "РОСТЭК-Терминал" является единственным складом временного хранения, где завод может получить требуемые ему услуги, а также подтверждается неверное установление УФАС хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Между тем, в названном письме Федеральной таможенной службы указывается, что в место нахождения Советского таможенного поста должны доставляться товары, перевозимые из места их прибытия на таможенную территорию Таможенного союза в адрес завода в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита.

Однако в рассматриваемом случае из материалов дела следует, что коньячный спирт ввозился заводом на таможенную территорию Таможенного союза и помещался под таможенную процедуру свободной таможенной зоны. При этом следует отметить, что приказ ФТС России от 25.05.2009 N 931 не применяется при совершении таможенных операций, связанных с прибытием (убытием) товаров на территорию Российской Федерации, с применением процедуры таможенного транзита.

Довод апелляционной жалобы о том, что адрес места нахождения Калининградского акцизного таможенного поста не совпадает и отличен от адреса ООО "РОСТЭК-Терминал" - г.Багратионовск, ул.Дружбы, д.16 и ул.Дружбы, д.16 А соответственно, апелляционным судом отклоняется.

Из представленного в материалы дела договора безвозмездного пользования от 21.05.2010 N 6/05/2010 видно, что обществом передано в безвозмездное пользование Калининградскому акцизному таможенному посту имущество: телефонизированные служебные и бытовые помещения общей площадью 244,8 кв.м, расположенные в здании по адресу: г.Багратионовск, ул.Дружбы, д.16 "а".

Согласно Акту приема-передачи по договору безвозмездного пользования, в состав передаваемых помещений вошли кабинеты начальника и заместителя начальника отдела оформления, зал таможенного оформления, зал ожидания, помещение досмотровой группы.

Таким образом, фактически Калининградский акцизный таможенный пост в рассматриваемый период времени располагался на территории ООО "РОСТЭК-Терминал" в арендуемых обществом помещениях, переданных последним таможенному посту в безвозмездное временное пользование для совершения таможенных операций.

Суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт установления ООО "РОСТЭК-Терминал" необоснованных размеров стоимости услуг по парковке т/с, парковке двух транспортных средств, парковке т/с с алкогольной или табачной продукцией, регистрации в ЗТК транспортных средств с товаром или в качестве товара и других услуг, указанных в решении УФАС.

При этом судом правомерно не принят приказ общества от 01.08.2010 N 2Т в качестве доказательства отмены ранее установленных тарифов на спорные услуги СВХ. Суд отметил, что названный приказ не представлялся обществом Калининградскому УФАС в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также отсутствуют доказательства применения приказа ранее. Не представлены такие доказательства и апелляционному суду.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае тарифы на исследуемые услуги государственному регулированию не подлежат, в связи с чем общество, как владелец склада временного хранения, вправе самостоятельно устанавливать условия и размер тарифов их предоставления. Следовательно, цена на такую услугу является свободной и зависит только от факторов экономического характера.

Суд первой инстанции на основании представленных Управлением и обществом документов пришел к правильному выводу о доказанности УФАС необоснованности применяемых заявителем тарифов при оказании спорных услуг СВХ в географических границах Калининградской области.

Поскольку суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, правильно применил нормы материально права, у апелляционного суда отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Калининградской области.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 23 марта 2012 года по делу N А21-7929/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ростэк-Терминал" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова