Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2012 г. N 16АП-2028/12

г. Ессентуки

27 августа 2012 г.

Дело N А63-3656/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ставрополь" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2012 г.

по делу N А63-3656/2012,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ставрополь" г. Ставрополь, ОГРН 1022601943814,

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - ТСЖ "Соболь" г. Ставрополь,

о признании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 31.01.2012 N 681 незаконным, (судья Борозинец А.М.),

при участии в судебном заседании:

в судебном заседании Арбитражного суда Ставропольского края участвуют представители:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Пашкова Н.Н. и Черкашина О.А. по доверенности;

в судебном заседании Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда участвует представитель:

- от ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь": Максудов М.Ш. по доверенности от 01.01.12;

с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 31.01.2012 N 681, выданного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление), незаконным.

Определением суда от 24.02.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено товарищество собственников жилья "Соболь".

Решением суда от 13.06.2012 в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В судебном заседании 22.08.2012 представитель общества просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители управления просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ТСЖ "Соболь" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направило. Представило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие их представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие ТСЖ "Соболь", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" (25.04.2011 переименовано из ООО "Ставропольрегионгаз") и ТСЖ "Соболь" заключен договор поставки газа от 20.11.2011 N 33-1-0276/10 (т. 1, л.д. 149-152), в соответствии с которым общество (поставщик) обязалось поставлять, а товарищество (покупатель) обязалось оплачивать поставляемый газ.

Согласно пункту 4.1 данного договора количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика газа. При неисправности или отсутствии узлов учета газа поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по узлам учета газа покупателя. При неисправности узлов учета газа, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности узлов учета газа.

Под неисправностью узлов учета газа стороны понимают такое состояние этих приборов, при котором они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требования о наличии действующего поверительного клейма и пломб поставщика.

Узлы учета газа и приборы учета многоквартирного жилого дома ТСЖ "Соболь", расположенного по адресу: г. Ставрополь, ул. Роз, 8, пригодны для коммерческого учета газа, смонтированы в соответствии с проектом и согласованы с ОАО "Ставропольгоргаз", о чем свидетельствует специальный штамп "согласовано" (т. 1, л.д. 115-117).

В последующем в 2006 году инженером по учету газа ООО "Ставропольрегионгаз" было установлено, что узел учета газа смонтирован согласно проекту и пригоден для коммерческого учета газа. Однако дано заключение о несоответствии узла учета газа требованиям правил учета газа N 1198 п. 2.4-2.5, а именно отсутствует электронный корректор, предназначенный для приведения рабочего объема газа прошедшего через счетчик, к стандартным условиям.

В соответствие с заключением инженера по учету газа перевод разности показаний счетного механизма газового счетчика СГМН-1 G6 (4 шт) к стандартным кубическим метрам согласно ГОСТу 2939-63 необходимо осуществлять по расчетам филиала ООО "Ставропольрегионгаз" в г. Ставрополе, о чем составлен акт от 04.09.2006 (т. 1, л.д. 123).

Указанное выше замечание было отражено в актах проверки состояния и применения средств измерения на узле учета расхода газа от 05.08.2008, 15.02.2010, 18.05.2011.

В этой связи ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" при определении объемов поставленного и полученного природного газа ТСЖ "Соболь" к показаниям приборов учета добавлял поправочный коэффициент, расчет которого производил самостоятельно.

Полагая, что поставщик газа необоснованно взимает с товарищества плату сверх показаний приборов учета за потребленный газ, ТСЖ "Соболь" обратилось с заявлением в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю.

УФАС по СК, рассмотрев данное обращение, возбудило дело N 86 в отношении заявителя и по результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" 15.09.2011 вынесено решение по делу N 86, в соответствии с которым действия общества признаны нарушающими положения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Данное решение в судебном порядке оспорено не было.

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ), административным органом в отношении общества 29.12.2011 был составлен протокол N 508 об административном правонарушении.

31 января 2012 года заместителем руководителя управления Сапуновым Д.Н. было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 681, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 562 500 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В данном случае потребителями (абонентами) газа выступают жильцы многоквартирного дома, использующие общее имущество жилого дома и приобретающие газ для обеспечения собственных бытовых нужд теплоснабжения и горячего водоснабжения.

Количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статьи 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 22 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

Пунктом 2.2 Правил учета газа, утвержденных Министерством топливной и энергетической промышленности Российской Федерации 14.10.1996 N 1198 (далее - Правила учета газа), предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и Правил.

Правила учета газа определяют узел учета газа как комплект средств измерений и устройств, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. Приборы учета (средства измерений) и другие технические средства, которые выполняют одну или несколько функций: измерение, накопление, хранение, отображение информации о расходе (объеме), температуре, давлении газа и времени работы приборов.

На узле учета с помощью средств измерений должны определяться время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях, среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа (пункт 2.4 Правил учета газа). Абзацем 3 пункта 2.5 указанных Правил определено, что на узле учета должна быть предусмотрена регистрация на бумажных носителях всех измеряемых параметров газа.

Согласно Правилам и пунктом 4.1 договора поставки газа N 33-1-0276/10, заключенного между заявителем и ТСЖ "Соболь", обязанность установки узлов учета газа возложена на поставщика - ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь". Учитывая, что поставщик не исполнил обязанности по установке своих узлов учета газа, суд первой инстанции правомерно посчитал законным определение поставленного объема газа ТСЖ "Соболь" по приборам учета (счетчикам) потребителя, которые соответствуют требованиям Государственных стандартов по учету газа при установке в помещениях (паспорта т.2, л.д. 7-9).

В соответствии с разделом 4 Типовой методики выполнения измерений счетчиками газа без температурной компенсации, утвержденной ФГУП "ВНИИМС" от 10.01.2007, поправочные коэффициенты применяются для группы счетчиков, установленных вне помещения (т.1, л.д. 96-103).

Материалами дела подтверждено, что у товарищества установлены счетчики газа типа BK-G6 (без температурной компенсации) в количестве 4 штук. При этом судом первой инстанции установлено, что указанные счетчики газа являются приборами учета и не могут являться узлами учета газа, поскольку не способны проводить измерение, хранение и отображение информации о температуре, давлении, объеме газа, необходимой для приведения объема газа к стандартным условиям, согласно требованиям ГОСТа 2939-63. Данные счетчики осуществляют только измерение, накопление и хранение информации о количестве (объеме) газа в рабочих кубических метрах.

В судебном заседании суда первой инстанции стороны пояснили, что в случае если устанавливаемые приборы учета не имеют специальных корректоров, приведение газа, прошедшего через прибор учета, к стандартным условиям осуществляется расчетным путем по каждому прибору учета по определенной формуле.

Согласно условиям договора показания, используемые в формуле, должны быть сняты представителями обеих сторон. Однако в материалы дела не представлены акты, отражающие снятие показаний с участием представителя ТСЖ "Соболь", и обоснование того, откуда были взяты показания, используемые в формуле.

Частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам.

Пунктом 18 данных Правил предоставления коммунальных услуг гражданам определено, что при производстве тепловой энергии для отопления многоквартирного дома с использованием автономной системы отопления, входящей в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (при отсутствии централизованного отопления), размер платы за отопление рассчитывается исходя из показаний приборов учета и соответствующих тарифов на топливо, используемое для производства тепловой энергии.

ФГУП ВНИИМС Ростехрегулирования 10.01.2007 утверждена Типовая методика выполнения измерений счетчиками газа без температурной компенсации МИ 2721-2007. Рекомендация предназначена для приведения объема газа по показаниям счетчиков без корректоров к значениям температуры и давления по ГОСТу 2939 с использованием поправочных (температурных) коэффициентов. Отмечено, что поправочные коэффициенты применяют в соответствии с подпунктом 94 пункта XII "Особенности газоснабжения потребителей по присоединенной сети" постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам".

Пунктом 94 установлено, что в случае использования потребителем приборов учета газа без температурной компенсации показания этих приборов учета используются в расчетах за газ с использованием температурных коэффициентов, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере технического регулирования и метрологии (Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт).

Приказами Росстандарта от 08.11.2010 N 4270 "Об утверждении температурных коэффициентов на первое полугодие 2011 года" (зарегистрировано в Минюсте РФ 26.11.2010 N 19056) и от 28.04.2011 N 1998 "Об утверждении температурных коэффициентов на второе полугодие 2011 года" (зарегистрировано в Минюсте РФ 10.06.2011 N 21016) утверждены коэффициенты для Ставропольского края к показаниям приборов учета газа, не имеющих температурной компенсации, установленных вне помещений и зарегистрированных в Государственном реестре средств измерений.

Поправочный коэффициент, применяемый к показаниям прибора учета газа, установленного в помещении, данными приказами на территории Ставропольского края не утвержден, а как видно из материалов дела, счетчики установлены в помещении котельной ТСЖ "Соболь". Следовательно, действия заявителя по применению поправочного коэффициента при определении объемов поданного и принятого природного газа товариществом не соответствуют требованиям законодательства.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал недопустимым доказательством и верно отклонил заключение ГБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в СК" от 11.05.2012 N 02-04/930, как не основанное на фактически проведенных измерениях и обследовании узлов учета газа в ТСЖ "Соболь". В заключении отсутствуют данные об узлах учета, их адрес, с участием каких специалистов и сторон произведены измерения и другие данные, свидетельствующие о беспристрастности и объективности экспертизы.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" подтвердил, что обществом было принято ошибочное решение о применении поправочного коэффициента при расчетах потребленного газа товариществом собственников жилья "Соболь".

ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" является единственным поставщиком сетевого природного газа в Ставропольском крае. Предприятие занимает доминирующее положение и включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал, что вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь" злоупотребило своим доминирующим положением и нарушило антимонопольное законодательство по отношению к третьим лицам (гражданам) как экономически слабой и зависимой стороне, основан на правильном применении норм права и является обоснованным.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О защите конкуренции" запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Нормами статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно разъяснениям пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в действиях юридического лица содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, как совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц.

ООО "Газпром межрегионгаз Ставрополь", признавая свою вину в совершении вменяемого ему деяния, полагает, что совершенное им административное правонарушение можно квалифицировать как малозначительное и освободить его от наложения административного штрафа, ограничившись устным замечанием.

Доводы общества о малозначительности вменяемого правонарушения судом первой инстанции верно признаны несостоятельными, поскольку в силу п. 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, поэтому определяется в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, при этом применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оценка судами первой и апелляционной инстанций материалов административного дела показала, что Управлением Федеральном антимонопольной службы по Ставропольскому краю были всесторонне и полно исследованы материалы административного дела и каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного обществом правонарушения, установлено не было, в связи с чем правовых оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не имеется.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Довод общества о том, что административным органом не были учтены обстоятельства, отягчающие административную ответственность, судом первой инстанции верно отклонен, как не соответствующий материалам дела. Так, согласно постановлению по делу об административном правонарушении от 31.01.2012 N 681 антимонопольным органом обстоятельства, отягчающие ответственность юридического лица, установлены не были (т.1, л.д. 52, стр. 2).

Наложенный административным органом штраф в размере 562 500 рублей суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, так как административный орган при определении размера штрафа учел обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Процедура привлечения юридического лица к административной ответственности заинтересованным лицом соблюдена, дело рассмотрено в пределах срока давности привлечения к ответственности, оспариваемое постановление вынесено в установленный законом срок.

Таким образом, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления от 31.01.2012 по делу об административном правонарушении N 681 у судов первой и апелляционной инстанций отсутствуют.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2012 г. по делу N А63-3656/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2012 г. по делу N А63-3656/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов