Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 17АП-7467/12

г. Пермь

28 августа 2012 г.

Дело N А71-2409/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей: Щеклеиной Л.Ю., Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ЗАО "Практика" (ОГРН 1071841005257, ИНН 1808207745): Скорнякова Е.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 11.01.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьего лица - ООО "Биотек": Аббакумов А.Г., предъявлен паспорт, доверенность от 04.10.2011;

от третьего лица - Министерства здравоохранения Удмуртской Республики: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2012 года

по делу N А71-2409/2012,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ЗАО "Практика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: ООО "Биотек", Министерство здравоохранения Удмуртской Республики

о признании частично недействительными ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Практика" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - УФАС, заинтересованное лицо) от 22 ноября 2011 г. (изготовлены 06 декабря 2011 г.) по делу N СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО "Практика" (пункты 2,8,9,10,12 решения) и предписаний по тому же делу, выданных заявителю.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (далее - Министерство), ООО "Биотэк".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2012 года заявление удовлетворено частично, признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону "О защите конкуренции" решение и предписания Управления от 22 ноября 2011 г. (изготовлены 06 декабря 2011 г.) по делу N СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО "Практика". В удовлетворении остальной части заявления отказано. Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обязано устранить нарушения прав ЗАО "Практика".

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

При этом заявитель жалобы указывает, что антимонопольный орган установил в действиях ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, при этом считает ссылку суда на пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 несостоятельной, поскольку антимонопольный орган не устанавливал факта согласованных действий между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк". Ссылается на то, что ООО "Биотэк" не представлено доказательств того, что причиной неучастия в аукционе явилось не подтверждение поставщиками устных заявок на поставку препаратов, соответственно, у общества отсутствовали объективные причины для неучастия общества в аукционе.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, указанным в возражениях на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя возражения на апелляционную жалобу поддержал.

Представитель третьего лица ООО "Биотэк" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заинтересованное лицо и третье лицо - Министерство здравоохранения Удмуртской Республики, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Удмуртским УФАС России с 01.02.2011 по 01.05.2011 проведена проверка соблюдения Министерством здравоохранения Удмуртской Республики требований антимонопольного законодательства, в ходе которой антимонопольным органом установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона N 10-03/405-1.

Результаты проверки оформлены актом от 29.04.2011 N 38 (т. 1 л.д. 56-60); приказом от 27 мая 2011 г. N 334 в отношении ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) (т. 1 л.д. 62-68).

В ходе производства по делу антимонопольным органом установлено, что при проведении министерством 29.12.2010 открытого аукциона N 10-09/405-10 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов в рамках Ведомственной целевой программы "Сахарный диабет на 2010-2012 годы" в 2011 году по 9 лотам (т. 2 л.д. 2-26), государственные контракты по лотам 1,2,6,7 были заключены с ЗАО "Практика" по начальной (максимальной) цене контракта (т. 1 л.д. 106-152).

По указанным лотам были поданы заявки от ЗАО "Практика" и от ООО "Биотэк", указанные участники были допущены к участию в аукционе. Однако, ООО "Биотек" на аукцион по указанным лотам не явилось в связи с чем, аукционы по лотам 1,2,6,7 были признаны несостоявшимися, государственные контракты были заключены с ЗАО "Практика", как с единственным участником, по начальной цене.

Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам 1,2,6,7 и приняла соответствующее решение от 22 ноября 2011 г. (изготовлено 06 декабря 2011 г.) по делу N СЮ 06-06/2011-40.

Пунктом 2 решения в действиях ООО "Биотэк" и ЗАО "Практика" признано нарушение пункта 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными организациями ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

На основании п. 7,8 решения ООО "Биотэк" и ЗАО "Практика" выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции или могут привести к ее ограничению, устранению.

На основании п. 9 решения ЗАО "Практика" выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 6 563 636 руб. (сумма государственных контрактов, заключенных по результатам торгов по лотам по лотам 1,2,6,7).

В соответствии с п. 11,12 предусмотрено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении ЗАО "Практика" и для рассмотрения вопроса о передаче материалов в отношении должностных лиц общества в правоохранительные органы по признакам преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ЗАО "Практика" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Признавая оспариваемое решение и предписания УФАС, в части касающейся ЗАО "Практика" недействительными, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из решения антимонопольного органа, заключение между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" ограничивающего конкуренцию соглашения привело к поддержанию цен на торгах. Основанием для выводов антимонопольного органа о заключении между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" ограничивающего конкуренцию соглашения явилось то, что ООО "Биотэк", подав заявку и документы на участие в аукционе, и будучи допущенным к участию в нем, не явилось на аукцион по лотам, по которым участвовало ЗАО "Практика", тем самым была устранена конкуренция на указанных торгах, торги признаны не состоявшими, государственные контракты заключены с ЗАО "Практика" по первоначальной цене.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что в нарушение требований ст. 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк" соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

Так, антимонопольный орган в качестве доказательств наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, а именно устной договоренности между ЗАО "Практика" и ООО "Биотэк", которое, по его мнению, привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах, ссылается на факт нахождения представителя ООО "Биотэк" в здании в момент проведения аукциона, но не принял в нем участие по причине получения сведений об отсутствии подтверждения поставок товара поставщиками в его адрес.

При этом, по мнению апелляционного суда, само по себе такое поведение претендента на участие в торгах, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

Арбитражный суд Удмуртской Республики проанализировав пояснения ОАО "Фармстандарт" и ООО "ГЕРОФАРМ", на которые антимонопольный орган ссылается как на доказательство наличия соглашения между участниками открытого аукциона, пришел к выводу о том, что они не опровергают возражений ООО "Биотэк" о получении им сведений об отсутствии подтверждения поставок товара в его адрес. С учетом обычаев делового оборота в хозяйственной деятельности (ст.5 ГК РФ), на что ссылается ЗАО "Практика" в своем отзыве, оснований для наличия сомнений в получении обществом такой информации не имеется.

Также не может свидетельствовать о наличии устного соглашения между ЗАО "Практика" и ООО "Биотек" и то, что ООО "Биотэк" в качестве обеспечения заявки внесло денежные средства в размере 333 250 руб., то есть, изъявило желание и готово было соперничать с ЗАО "Практика", поскольку закон не возлагает на участника аукциона, оплатившего залоговую сумму, обязанность участвовать в аукционе; участник, не явившийся на аукцион, не лишается возможности вернуть сумму обеспечения, в отличие от участника, явившегося на аукцион и отказавшегося от заключения контракта.

Ссылаясь на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, суд 1 инстанции не принял во внимание, что данные разъяснения применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям. В указанной части доводы Управления ФАС по Удмуртской Республике правомерны, однако отмену судебного акта не влекут.

Поскольку выявленное государственным органом нарушение состоит в достижении участниками договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, антимонопольным органом должно быть доказано наличие соответствующих последствий (Постановление ВАС РФ N 9966/10)..

Следовательно, управлением должен быть доказан факт ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого явилось поддержание цены на размещаемый товар, работы, услуги. Из решения антимонопольного органа указанное выше не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы о том, что неявка ООО "Биотек" на аукцион при отсутствии отзыва заявки также свидетельствует об устной договоренности с ЗАО "Практика", несостоятельны, поскольку при отзыве ООО "Биотек" заявки в аукционе, участвовал в аукционе только один участник - ЗАО "Практика", который бы не только имел право, но и обязан был заключить государственные контракты на предложенных аукционной документацией условиях.

Учитываются арбитражным судом также доводы общества о том, что Министерство здравоохранения Удмуртской Республики подтверждает факт формирования цены при размещении заказа на поставку лекарственных препаратов для больных сахарным диабетом исходя из цены производителя и десятипроцентной оптовой надбавки. Возражения ЗАО "Практика" в той части, что доказательств наличия, при таком формировании цены контракта, какой-либо конкуренции в материалах дела не имеется, обоснованы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии фактической конкуренции между ООО "Биотэк" и ЗАО "Практика" по другим лотам, подлежат отклонению в силу ст.67 АПК РФ.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупность имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доказательства, представленные антимонопольным органом. не достаточны и не подтверждают наличие устной или какой-либо другой договоренности между ЗАО "Практика" и ООО "Биотек".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о недействительности оспариваемого решения и предписаний УФАС, в части касающейся ЗАО "Практика".

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Что касается иных положенных в основу апелляционной жалобы возражений, то они также не влекут отмену судебного акта, как не влияющие на существо спора и по существу направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о расходах по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы апелляционным судом не рассматривается (п. 1.1 ч.1ст. 333.37 НК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2012 г. по делу N А71-2409/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Е.Ю. Ясикова