Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 15АП-9097/12

город Ростов-на-Дону

22 августа 2012 г.

дело N А53-2125/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: представитель Пилипенко Э.П., удостоверение от 26.02.2010 N 53, доверенность от 15.02.2012 года N 1

от ответчика: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

муниципального учреждения "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону и закрытого акционерного общества Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 г. принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

по делу N А53-2125/2011

по первоначальному иску:

истец: муниципальное учреждение "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону

ответчик: закрытое акционерное общество Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт"

о взыскании неустойки в размере 2 401 346 руб. 78 коп.

по встречному иску:

истец: закрытое акционерное общество Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт"

ответчик: муниципальное учреждение "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону

о взыскании 113 416 руб. 88 коп.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 3 025 894 руб. 06 коп. по муниципальному контракту N 9 от 14.11.2008 г. и расторжении муниципального контракта (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании 113 416 руб. 88 коп. задолженности по муниципальному контракту N 9 от 14.11.2008 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2012 г. по первоначальному иску: расторгнут муниципальный контракт N 9 от 14.11.2008 г. заключенный между сторонами. С ответчика в пользу истца взыскано 786 633 руб. 62 коп. неустойки. По встречному иску: с истца в пользу ответчика взыскано 113 416 руб. 88 коп. задолженности, 60 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, 4 402 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины. По результатам произведенного зачета первоначального и встречного исков с ответчика в пользу истца взыскано 608 814 руб. 24 коп. неустойки. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 18 732 руб. 67 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, муниципальное учреждение "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции изменить решение суда первой инстанции в части взыскания судебных расходов на оплату экспертизы, а именно взыскать судебные расходы на оплату судебной экспертизы пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по первоначальному иску. Принять по делу новый судебный акт с учетом принятых изменений, в том числе произвести перерасчет встречных требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что судом первой инстанции неправильно распределены судебные расходы на проведение строительно-технической экспертизы по делу. Строительно-техническая экспертиза по настоящему делу была назначена судом в связи с наличием требования истца о расторжении муниципального контракта N 9 от 14.11.2008 г. до предъявления ответчиком встречного искового заявления по делу. Спор о наличии (отсутствии) задолженности по выполненным работам на момент проведения судебной экспертизы между сторонами отсутствовал. Ответчиком на основании заключения экспертизы проведенной в рамках рассмотрения первоначального иска был заявлен встречный иск о взыскании с истца стоимости выполненных работ на сумму 113 416 руб. 80 коп. Поскольку строительно-техническая экспертиза по делу производилась в рамках первоначального иска, и не являлась дополнительным доказательством, в связи с предъявлением ответчиком встречного иска, судебные расходы, понесенные ответчиком на проведение судебной экспертизы в рамках первоначального иска, в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 110 АПК РФ должны быть отнесены на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки отменить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что судом первой инстанции правильно установлен факт того, что просрочка исполнения обязательства произошла по причине недостатков в проектной документации в связи с нахождением на строительной площадке радиолинии ЮТК, по которой отсутствовало решение о демонтаже либо иное решение по переносу распределительных сетей 0,4 кВ, воздушных и кабельных линий 6кВ и др. Истцом данный факт не оспаривался. В судебном заседании представитель истца подтвердил факт того, что при разработке проекта в 2007 г. существовал иной маршрут следования троллейбусов. После изготовления проектной документации маршрут следования троллейбусов был изменен, в связи с чем возникла необходимость переноса воздушных линий 0,4 кВ и переустройство воздушных и кабельных линий 6 кВ. Перепиской, находящейся в материалах дела, а также показаниями свидетеля со стороны истца - Кокина Я.П. подтверждается, что ОАО "Донэнерго" более года согласовывал решение на перенос распределительных сетей 0,4 кВ. Суд при вынесении решения посчитал, что вопрос по переносу распределительных сетей 0,4 кВ был решен в течение 27 дней. Вместе с тем, отсутствуют доказательства того, что этот вопрос был решен. На момент предъявления исковых требований о расторжении договора и взыскании неустойки, у ответчика по независящим от него причинам отсутствовала возможность в срок, предусмотренный муниципальным контрактом N 9, исполнить взятые на себя обязательства, в связи с чем ответчик доложен быть освобожден от ответственности за нарушение срока выполнения работ в силу п. 1 ст. 401 ГК РФ.

В судебном заседании представитель истца доложил доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции изменить, требования апелляционной жалобы истца - удовлетворить, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчика.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства явку представителя не обеспечил, в связи с чем, дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению, а удовлетворении жалобы ответчика надлежит отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 14.11.2008 г. был заключен муниципальный контракт N 9, согласно условиям которого, подрядчик обязуется на свой страх и риск с использованием своих материалов выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции энергообеспечивающего комплекса троллейбусных маршрутов N 14, 17, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ.

Согласно разделам 2, 3 контракта стоимость работ определена проектно-сметной документацией и согласно результатам открытого аукциона (протокол N 3618 М/ПРАук от 30.10.2008 г) и с учетом протокола согласования контрактной цены (приложение 4) составляет 58 509 700 рублей в т.ч. НДС. Стоимость работ подлежащих выполнению в 2008 году составила 10 000 000 руб., в 2009 - 48 509 700 руб.

Оплата осуществляется на основании актов приемки-сдачи выполненных работ формы КС-2, подписанной уполномоченной организацией (определенной методом запроса котировок), осуществляющей технический надзор за данными работами, а так же формы КС-3, принятых Заказчиком, в течение 10 рабочих дней с момента их предоставления (п. 3.3). Окончательный расчет производится Заказчиком после выполнения подрядчиком и принятия заказчиком всех работ по контракту, включая устранение недостатков, выявленных при приемке работ по контракту, с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику, в течение 7 банковских дней после подписания акта приемочной комиссией (п. 3.4).

В соответствии с п. 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком выполнения строительно-монтажных работ, 1 этап - с момента подписания контракта по 31.12.2008 г., 2 этап - с 01.01.2009 г. по 20.12.2009 г.

03.07.2009 г. сторонами было подписано дополнительное соглашение к контракту в соответствии с которым в связи с необходимостью проведения дополнительных работ, неучтенных в рабочем проекте, связанных с демонтажем и переносом линии радиосвязи, согласно технических условий ЮТК, переустройствами переходов ВЛ 10,04-04 кВ, приведшими к изменениям срока строительства и исполнения обязательств, предусмотренных условиями муниципального контракта N 9 от 14.11.2008 г., стороны решили утвердить в новой редакции график выполнения строительно-монтажных работ по реконструкции энергообеспечивающего комплекса троллейбусных маршрутов N 14, N 17 на 2009 г. (Приложение N 2 от 03.07.2009 г.) и график финансирования выполнения строительно-монтажных работ по реконструкции энергообеспечивающего комплекса троллейбусных маршрутов N 14, N 17 на 2009 г. (Приложение N 3 от 03.07.2009 г.), являющихся неотъемлемой частью соглашения.

В соответствии с согласованным сторонами новым графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 2 от 03.07.2009 г.) установлен срок окончания работ декабрь 2009 г.

09.02.2010 г. сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 в соответствии стороны пришли к соглашению установить крайний срок исполнения обязательств по контракту до 01 июня 2010 г., в связи с чем согласовали новый график выполнения работ на 2010 г. При этом стороны указали, что график выполнения работ на 2010 г., не является переносом сроков по муниципальному контракту N 9 от 14.11.2008 г. и дополнительному соглашению от 03.07.2009 г. к нему, и не исключает возможности предъявления требования о выплате неустойки в соответствии с п. 6.2. муниципального контракта.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции установил, что ответчиком выполнены обязательства по контракту на сумму 49 319 741,38 руб., результаты работ переданы истцу по актам о приемке выполненных работ (т.1 л.д. 72-267, т.3 л.д. 8-63) и оплачены истцом на сумму 49 319 741,38 руб.

Также ответчиком предъявлены к оплате акты выполненных работ N N 14-1, 14-2, 15-1, 16 от 18.01.2011, которые заказчиком и органом технического надзора не подписаны.

Истцом направлена ответчику претензия от 21.12.2010 г. с требованием оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием обращения в суд с первоначально заявленным иском по настоящему делу.

При разрешении настоящего спора, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что спорные правоотношения относятся к договору на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, нормативное регулирование которого осуществляется в рамках гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее -государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Требование истца о расторжении муниципального контракта мотивировано нарушением со стороны ответчика условий контракта о сроках выполнения работ.

В соответствии с п.2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 4.1. контракта работы должны были быть выполнены в срок до 20.12.2009 г., с учетом буквально толкования Графика выполнения работ согласованного в приложении к дополнительному соглашению к контракту от 03.07.2009 г. работы должны быть выполнены по декабрь 2009 г. включительно.

Судом было установлено, что доказательства исполнения обязательств по контракту в установленный контрактом срок ответчиком не представлены.

На момент рассмотрения спора арбитражным судом работы, предусмотренные контрактом, в полном объеме не выполнены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции счел нарушение срока выполнения работ, установленного в контракте существенным нарушением договора и, в связи с чем, требования истца о расторжении муниципального контракта правомерно признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 3 025 894,06 руб. неустойки.

Согласно п. 6.2 контракта за нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 10 % от его стоимости.

Частично удовлетворяя требования истца в названой части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Следовательно, в настоящем случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательств предусмотрено как законом, так и соглашением сторон (пункт 6.2. контракта).

По своей правовой природе спорный контракт является договором подряда, отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса.

В силу пункта 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, ответственность за нарушение сроков завершения этапов работ установлена законом (статья 708 Гражданского кодекса), вид ответственности в виде уплаты неустойки и ее размер установлены Законом о размещении заказов и заключенным сторонами контрактом.

По ходатайству ответчика судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО", эксперту Дудкину Владимиру Алексеевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: выполнены ли фактически работы ЗАО ПТП "Донэнергоремонт", указанные в актах формы КС-2 N N 14-1, 14-2, 15-1, 16 от 18.01.2011, если выполнены, то какова их стоимость, соответствует ли фактический объем и стоимость работ, выполненных ответчиком по актам формы КС-2 NN 14-1, 14-2, 15-1, 16 от 18.01.2011, муниципальному контракту N 9 от 14.11.2008, проектно-сметной документации, актам формы КС-2, справкам формы КС-3, сопоставить объем работ, выполненных по акту N 15-1 от 18.01.2011, с иными актами КС-2, подписанными сторонами по муниципальному контракту N 9 от 14.11.2008, в случае завышения объема, установить его стоимость.

Согласно представленному заключению N 22-А от 04.04.2012 определить выполнены ли фактически работы по актам N 14-1, 14-2 не представилось возможным, работы, указанные в акте 15-1, не выполнялись, работы, указанные в акте N 16 от 18.01.2011 выполнены в полном объеме на сумму 113 416,88 руб., соответствуют локальной смете 02-02-04, определить стоимость завышения объемов работ не представляется возможным.

Суд первой инстанции установил, что факт нарушения ответчиком срока выполнения обязательств, предусмотренного в контракте, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Истцом представлен расчет неустойки за период с 21.12.2009 г. по 14.12.2011 г. (413 дней) исходя стоимости выполненных работ по контракту 27 474 845,06 руб.

Суд первой инстанции, оценивая произведенный истцом расчет неустойки, признал его арифметически и методологически неверным при этом суд исходил из следующего.

Ответчик, возражая против требований истца, указал, что просрочка исполнения обязательств произошла по причине недостатков в проектной документации в связи с нахождением на строительной площадке радиолинии ЮТК, по которой отсутствовало решение о демонтаже либо иное решение, по переносу распределительных сетей 0,4 кВ, воздушных и кабельных линий 6 кВ и др.

В обоснование изложенного довода ответчик представил в материалы дела переписку с истцом по вопросам внесения изменений в проектную документацию.

С учетом заявленных ответчиком возражений и ходатайства об уменьшении суммы неустойки, суд первой инстанции счел необходимым произвести перерасчет неустойки с принятием довода ответчика о том, что при расчете срока нарушения обязательств необходимо учитывать сроки невозможности выполнения работ до получения проектных решений.

При этом суд исходил из того, что поскольку вопрос о переносе радиолинии ЮТК не был разрешен в течение 61 дня, по переносу распределительных сетей 0,4 кВ в течение 27 дней, суд считает возможным исключить 88 дней из периода просрочки.

С учетом подписанных между сторонами актов на сумму 49 319 741,38 руб. и определенной экспертом стоимости выполненных по акту N 16 от 18.01.2011 работ на сумму 113 416,88 руб., суд произвел перерасчет неустойки по следующей формуле (9 076 541,74 (стоимость невыполненных по контракту) x 8%/300 x 325 дней), определив сумму подлежащей к взысканию с ответчика неустойки в размере 786 633,62 руб.

Произведенный судом первой инстанции перерасчет неустойки исходя из стоимости невыполненных работ соответствует правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12, в соответствии с которой неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Сторонами настоящего спора по существу не оспариваются выводы суда первой инстанции о необходимости расчета пени исходя из стоимости невыполненных работ, а также исключения из произведенного истцом расчета 88 дней.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что при вынесении решения суд первой инстанции ошибочно посчитал, что вопрос по переносу распределительных сетей 0,4 кВ был решен в течение 27 дней. Заявитель указывает, что в деле отсутствуют доказательства того, что этот вопрос был решен. На момент предъявления исковых требований о расторжении договора и взыскании неустойки, у ответчика по независящим от него причинам отсутствовала возможность в срок, предусмотренный муниципальным контрактом N 9, исполнить взятые на себя обязательства, в связи с чем ответчик должен быть освобожден от ответственности за нарушение срока выполнения работ в силу п. 1 ст. 401 ГК РФ.

Названые доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению апелляционным судом в силу следующего.

В материалах дела отсутствуют доказательства исполнения обязательств по контракту в установленный контрактом срок, либо совершения юридически значимых действий предусмотренных ст. 716, ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и наличия оснований для их совершения.

Недостатки проектной документации в части нахождения на объекте радиолинии ЮТК, переустройства распределительных сетей 0,4 кВт были устранены в апреле 2009 года (Ответчику передан откорректированный проект, строительные работы возобновлены), что не оспаривается ответчиком.

Касательно вопроса о выносе кабельной линии 6 кВ РГЭС по ул. Ларина (письма ЗАО ПТП "Донэнергоремонт" от 06.04.2010 N 415/08, от 05.04.2010 N 411/08), то из материалов дела следует, что на совещании с участием представителей проектной организации, организации выдавшей технические условия и ответчика (протокол от 06.05.2010) были приняты решения и даны поручения ОАО ПИ "Ростовгражданпроект" и МУП "Ростовская транспортная компания" о предоставлении ЗАО ПТП "Донэнергоремонт" разъяснений по проектным решениям о проведении работ по выносу линий 6 кВ РГЭС по ул. Ларина.

Строительно-монтажные работы по реконструкции энергообеспечивающего комплекса троллейбусных маршрутов N 14, N 17 ответчиком не приостанавливались в порядке предусмотренном ст. 716 либо п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ, отказ от исполнения контракта и требования о возмещении причиненных его прекращением убытков от ответчика не поступали, что свидетельствует о получении ответчиком всех необходимых разъяснений и отсутствии спора о качестве технической документации в процессе исполнения контракта.

Согласно части 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик, продолживший работу при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 данной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем, судом первой инстанции было установлено, что выполнение строительно-монтажных работ предусмотрено не только на участке контактной сети троллейбуса по ул. Немировича-Данченко, но и иных объектах (участок "Ц.Рынок - ул. Немировича-Данченко", участок "пл. 2-ой Пятилетки - Военвед"; участок "пл. Народного ополчения до пл. 2-ой Пятилетки" и др.), срок выполнения работ по которым был необоснованно нарушен.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ по приведенным в апелляционной жалобе основаниям не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены доказательства того, что он проявил всю степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта.

С учетом изложенного, довод подрядчика о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ не находит подтверждения.

Представленные ответчиком доказательства не свидетельствуют о том, что поведение муниципального заказчика обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного контракта работ, обусловившую нарушение срока его исполнения подрядчиком, что исключает применение к спорным правоотношениям пункта 1 статьи 401 и статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку факт нарушения сроков выполнения работ установлен, то суд первой инстанции с учетом произведенного перерасчета неустойки правомерно частично удовлетворил требования истца о взыскании неустойки.

С учетом, изложенного в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика надлежит отказать.

Ответчиком предъявлены встречные требования о взыскании с истца задолженности в сумме 113 416,88 руб.

Удовлетворяя требования истца по встречному иску, суд первой инстанции руководствовался представленным в материалы дела экспертным заключением N 22-А от 04.04.2012, проведенным в рамках настоящего дела, которым подтвержден факт выполнения работ по акту N 16 от 18.01.2011 на сумму 113 416,88 руб.

В части удовлетворения встречных исковых требований решение суда первой инстанции сторонами настоящего спора не оспаривается.

Истец в апелляционной жалобе не согласен с решением суда в части распределения судебных расходов ответчика по оплате судебной экспертизы.

Действительно, как указывает истец, строительно-техническая экспертиза по настоящему делу была назначена судом в связи с наличием требований истца о расторжении муниципального контракта N 9 от 14.11.2008 г. и взыскании неустойки до предъявления ответчиком встречного искового заявления по делу. Спор о наличии (отсутствии) задолженности по выполненным работам на момент назначения и проведения судебной экспертизы между сторонами отсутствовал.

Обжалуемым судебным актом подтверждено, что результаты проведенной в рамках дела экспертного исследования были учтены судом при рассмотрении первоначального иска о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки (расчет неустойки был произведен судом первой инстанции с учетом установленной экспертным заключением стоимости выполненных работ по акту N 16 от 18.01.2011 г.).

Между тем, материалами дела также подтверждено, что ответчиком на основании заключения экспертизы проведенной в рамках рассмотрения первоначального иска был заявлен встречный иск о взыскании с истца стоимости выполненных работ на сумму 113 416 руб. 80 коп.

Следовательно, представленное в материалы дела доказательство явилось основой как для разрешения первоначальных, так и встречных исковых требований.

С учетом изложенного, суд первой инстанции с учетом закрепленного процессуальным законом принципом справедливости судебного акта должен был судебные расходы ответчика по оплате судебной экспертизы в размере 60 000 руб. отнести в равных частях по 30 000 руб. на первоначальный и встречные иски. С учетом процента удовлетворения каждого из исков распределить судебные расходы ответчика по оплате судебной экспертизы пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

Встречные исковые требования ответчика удовлетворены на 100 % от цены иска, следовательно, на истца надлежит отнести 30 000 руб. судебных расходов ответчика по оплате экспертизы. Первоначальные исковые требования истца удовлетворены на 26 % от цены иска, отказано в удовлетворении 74 % от цены иска. Следовательно, с истца надлежит взыскать в пользу ответчика 22 200 руб. судебных расходов связанных с оплатой судебной экспертизы по первоначальному иску, на ответчике остаются его расходы по оплате экспертизы в сумме 7 800 руб.

Таким образом, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 52 200 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

При проверке правильности распределения судом первой инстанции судебных расходов по первоначальному иску, апелляционным судом также установлено, что суд первой инстанции также ошибочно взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 18 732 руб. 67 коп. государственной пошлины по первоначальному иску. С учетом того, что исковые требования истца по первоначальному иску удовлетворены на 26 % от цены иска, с ответчика надлежало взыскать 9 912 руб. 42 коп., в связи с чем решение суда в названой части также подлежит изменению.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2012 г. по делу N А53-2125/2011 изменить.

Изложить абзацы 5 - 8 резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2012 г. по делу N А53-2125/2011 в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального учреждения "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону за счет казны муниципального образования г. Ростова-на-Дону в пользу закрытого акционерного общества Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" 113 416 руб. 88 коп. задолженности, 52 200 руб. судебных расходов на оплату экспертизы, 4 402 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины за рассмотрение встречного искового заявления.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований:

Взыскать с закрытого акционерного общества Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" в пользу муниципального учреждения "Департамент транспорта" города Ростова-на-Дону 616 614 руб. 24 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" в доход федерального бюджета Российской Федерации 9 912 руб. 42 коп. государственной пошлины по первоначальному исковому заявлению.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2012 г. по делу N А53-2125/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Производственно-техническое предприятие "Донэнергоремонт" без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко