Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2012 г. N 16АП-2053/12

г. Ессентуки

27 августа 2012 г.

Дело N А63-12342/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Минераловодской таможни

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2012 г. по делу N А63-12342/2011,

по заявлению Минераловодской таможни, г. Минеральные Воды, ОГРН 1022601456459,

к индивидуальному предпринимателю Рахманову Афиг Пасан Оглы, г. Ессентуки, ОГРН

304261836600120,

о привлечении к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Адвокатского бюро "Шевырев и Партнеры", г. Москва, ОГРН 1027700487990, (судья Русанова В.Г.),

при участии в судебном заседании:

- от Минераловодской таможни представителей: Бречко М.О. по доверенности от 24.01.12., Симоненкова О.В. по доверенности от 10.01.12., Адаменко М.В. по доверенности от 20.03.12,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление Минераловодской таможни (далее - таможня) о привлечении индивидуального предпринимателя Рахманова Афиг Пасан Оглы, г. Ессентуки (далее - предприниматель) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа с конфискацией предметов административного правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Адвокатского бюро "Шевырев и Партнеры", г. Москва.

Заявление мотивировано тем, что действиях предпринимателя по незаконному использованию товарного знака "LV" на товарах, ввезенных на территорию Российской Федерации, имеется состав административного правонарушения, процедура привлечения к административной ответственности таможней соблюдена, законный представитель надлежащим образом извещен обо всех процедурах в деле об административном правонарушении. Ссылается на то, что помимо заказных отправлений с уведомлением, извещения передавались нарочным представителю предпринимателя по доверенности.

Решением суда от 09.06.2012 в удовлетворении требований таможни отказано.

Не согласившись с таким решением суда, таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований таможни.

В судебном заседании 22.08.2012 представители таможни просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований таможни, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), гражданин, юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 2333), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их пользование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда пользование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без согласия допускается настоящим ГК РФ.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения (согласия), ввоз на территорию Российской Федерации товара маркированного товарным знаком или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, ввозятся на территорию РФ, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ правообладатель, в данном случае Компания "Спин мастер Лтд", может по своему усмотрению разрешать или запрещать, другим лицам использовать средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием.

Согласно положениям статьи 4 Мадридского соглашения от 14 апреля 1981 года "О международной регистрации знаков" участником, которого также является Российская Федерация, товарные знаки, прошедшие международную регистрацию, получают охрану в каждой из стран, присоединившихся к данному Соглашению, без подтверждения национальными ведомствами.

Согласно статье 4 Закона "О товарных знаках" никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. При этом использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Правила ГК РФ о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

На основании статьи 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Обладателем исключительного права на товарный знак в соответствии со статьей 1478 ГК РФ может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

В соответствии со статьей 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Пункт 2 статьи 1484 ГК РФ свидетельствует о том, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

при выполнении работ, оказании услуг;

на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1489 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона -обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, в адрес предпринимателя из Китая (отправитель -SHAOXING COUNTY XINGUANQIU IMPORT AND EXPORT CO., LTD, Китай 2408 Китай Шаоксинг Даймонд Плаза 23А Флор) по контракту N HLS-11-004 от 15.08.2011, коммерческому инвойсу N 620 от 06.09.2011 автомобильным транспортом Е967А0123/ЕР463323 на Минераловодский таможенный пост поступил товар.

17 октября 2011 года обществом с ограниченной ответственностью "Интеллект брокер" в лице специалиста по таможенному оформлению Халитовой Аллы Борисовны, действующей на основании доверенности N ПЗ-ИБ-2011, во исполнение договора N 0057/00/2011/047 об оказании услуг таможенного представителя на Минераловодский таможенный пост по таможенной процедуре "Импорт" подало электронную декларацию на товары (далее ЭДТ) N 10802040/171011/0006288, в которой товаром N 1 было заявлено "трикотажное полотно машинного вязания, из синтетических нитей, 100 % полиэстр, окрашенное, весом брутто 10484,00 кг, весом нетто 10137,00 кг, код ЕТН ВЭД 6006329000, таможенной стоимостью 957845,39 руб.

В ходе проверки сведений заявленных в ЭДТ проведен таможенный досмотр товаров (АТД 10802040/171011/000730) с пересчётом количества грузовых мест с выборочным вскрытием предметов в грузовых местах, а также при измерении и определении характеристик товаров без взятия проб и образцов, в результате которого установлено, что декларантом представлен товар "трикотажное полотно машинного вязания" - Арт. 001 - 61 рулон разного цвета с рисунком в виде 2-х букв, а именно буквы "LV", на вид похожие на товарный знак "Louis Vuitton" (Луи Вюиттон). Рулоны упакованы в индивидуальные пэт. пакеты. На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987м х 1,5 = 2 980,5 кв. м. Производитель "Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD", при этом указанный товарный знак является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "LV" принадлежащем компании "Луи Вюиттон Маллетьер" ("Louis Vuitton Malletier") - 2, рю дю Пон Неф, 75001 Париж, Франция (2, rue du Pont Neuf, 75001 Paris, France), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) N 447981, дата регистрации от 27.09.1979 с продленным сроком действия до 27.09.2019 на 24 класс МКТУ: ткани и текстильные изделия.

Как установлено в ходе проверки, некоммерческое партнерство Адвокатское бюро "Шевырев и Партнеры" уполномочено правообладателем осуществлять защиту интеллектуальной собственности в отношении товарных знака "Louis Vuitton", "LV" на территории Российской Федерации.

В ходе осуществления таможенного контроля в адрес представителя правообладателя вышеуказанного товарного знака на территории России - Некоммерческое партнерство Адвокатское бюро "Шевырев и Партнеры" был направлен запрос с предоставлением фотографий для исследования с целью получения необходимых для разрешения материала сведений о контрафактности товара с вышеуказанной маркировкой.

Согласно ответу, полученному от представителя правообладателя, товарный знак на товарах обладает признаками контрафактности "Louis Vuitton Malletier". В договорных отношениях с предпринимателем или с "Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD" правообладатель не состоит, согласия на использование принадлежащих им товарных знаков не предоставлял, в числе официальных импортеров не значится.

Указанные обстоятельства послужили поводом к возбуждению 21.10.2011 дела об административном правонарушении N 10802000-674/2011 в отношении предпринимателя.

24.10.2011 произведен осмотр товара - "трикотажное полотно машинного вязания" в 61 рулоне, о чем составлен протокол, из которого следует, что каждый рулон товара упакован в индивидуальную упаковку в виде прозрачного полиэтиленового пакета, (артикул 001), на полотне имеется маркировка в виде аббревиатуры перекрещенных букв "LV", также на каждом рулоне имеется наклейка красного цвета с указанием "RAHMAN FASHION". На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987 м х 1,5 м = 2 980,5 кв. м. При замере длины рулонов было установлено, что длина соответствует длине указанной на наклейке на каждом рулоне.

24.10.2011 наложен арест на указанный выше товар, который передан на ответственное хранение представителю предпринимателя менеджеру по продажам Афанасовой Александре Юрьевне по месту складского помещения предпринимателя по адресу: Ставропольский край, 3 км Георгиевского шоссе, ТК "Предгорье", контейнер N 9511.

24.10.2011 согласно протоколу о взятии проб и образцов для проведения идентификационной экспертизы отобраны образцы спорного товара размером 30 см х 21 см.

03.11.2011 в ходе производства по делу об административном правонарушении таможней вынесено определение о назначении идентификационной экспертизы товара, являющегося предметом административного правонарушения, её производство поручено экспертам Пятигорской торгово-промышленной палаты.

Согласно поступившему из Пятигорской Торгово-промышленной палаты в Минераловодскую таможню экспертному заключению N 1560100447 от 10.11.2011обозначения на представленных образцах сходны до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, охраняемыми на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности NN 447981, 749782, правообладателем которого является "Луи Вюиттон Маллетьер" ("Louis Vuitton Mal-letier"), Франция.

18 ноября 2011 года уполномоченным отдела административных расследований таможни составлен протокол об административном правонарушении N 10802000-674/2011 в отношении предпринимателя, копия которого направлена в его адрес.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ протокол направлен в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.10.2011 в адрес предпринимателя таможней заказным письмом с уведомлением было направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, уведомление в материалах административного дела отсутствует.

Протокол об административном правонарушении составлен таможней в отсутствие предпринимателя. При этом доказательства извещения о составлении протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Определением от 11.05.2012 суд первой инстанции истребовал у таможни доказательства надлежащего извещения предпринимателя обо всех процессуальных действиях таможни в отношении административного дела.

Таких доказательств суду первой инстанции не предоставлено, более того, направленное, как указывает таможня, заказными письмами с уведомлением определение о возбуждении дела об административном правонарушении, определение о назначении идентификационной экспертизы, возвращены в адрес таможни с указанием причины возврата: "уточните адрес". Конвертов с извещением о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении, возвращенных в адрес таможни, ни уведомлений о получении предпринимателем извещения судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Довод таможни на то, что предприниматель был надлежащем образом уведомлен о дате и времени составления протокола, поскольку все процессуальные документы вручались представителю предпринимателя нарочно, о чем свидетельствует письмо от 31.10.2011, судом первой инстанции обоснованно отклонен как неподтвержденный доказательствами, никаких отметок на документах таможни о вручении их в руки работникам предпринимателя не имеется.

Как следует из пояснений предпринимателя, подтвержденными ксерокопией паспорта, в период таможенного досмотра, направления определения о назначении экспертизы, направления уведомления о составлении протокола он находился за пределами Российской Федерации, полномочий на участие в деле об административном правонарушении никому не передавал, доверенность, выданную на имя Афанасовой А.Ю. не подписывал, пояснил, что, по словам его работников, инициатива подписания доверенности и письма от 31.10.2011 проявлена менеджером Афанасовой А.Ю. и главным бухгалтером Гришуниной М.В. без его ведома.

Из вышеизложенного суд первой инстанции сделал объективный вывод о том, что на дату составления протокола об административном правонарушении таможня не располагала сведениями о надлежащем извещении предпринимателя.

В соответствии с положениями, предусмотренными в частях 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой указанного Кодекса, в том числе известить его о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства извещения предпринимателя, правомерно пришел к выводу о том, что административный орган не принял необходимых и достаточных мер для его извещения о дате и времени составления протокола, что является нарушением требований частей 1 и 2 статьи 25.1, статьи 28.2 КоАП РФ. Административный орган не принял всех необходимых мер по розыску и уведомлению предпринимателя, ограничившись извещением по юридическому адресу, и составил протокол в его отсутствие, не располагая информацией о его надлежащем извещении.

Согласно пунктам 1, 7 части 2 статьи 134 Таможенного кодекса таможенного союза должностные лица таможенных органов при проведении таможенных проверок обязаны, в том числе соблюдать права и законные интересы проверяемого лица, не допускать причинения вреда проверяемым лицам неправомерными решениями и действиями (бездействием) информировать проверяемое лицо о его правах и обязанностях при проведении таможенного контроля после выпуска товаров, в том числе при назначении и проведении экспертизы (исследования), при взятии проб и образцов товаров.

В соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. В определении указываются: 1) основания для назначения экспертизы; 2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; 3) вопросы, поставленные перед экспертом; 4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства и указано выше, определение о назначении экспертизы, направленное предпринимателю, возвращено почтовым отделением с отметкой "уточните адрес".

Как пояснил представитель таможни в судебном заседании суда первой инстанции, повторно определение не направлялось, а вручено нарочным работнику предпринимателя, доказательства вручения определения отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения административного правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются - фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Судом первой инстанции установлено, что назначение экспертизы таможней произведено с существенными нарушениями статьи 26.4 КоАП РФ и статьи 134 Таможенного кодекса таможенного союза.

Нарушение порядка назначения экспертизы лишает в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ экспертное заключение N 15601100447 доказательственной силы, такое доказательство в соответствии со статьей 68 КоАП РФ судом первой инстанции верно признано недопустимым.

Также судом первой инстанции установлено отсутствие надлежащих доказательств извещения предпринимателя о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении.

Согласно положениям статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение положений КоАП РФ, предоставляющих гарантии защиты прав лицам, привлекаемым к административной ответственности, является существенным и может выступать самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении лица к административной ответственности.

Допущенные административным органом нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что таможней с учетом изложенного выше не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10. КоАП РФ, в том числе, вина предпринимателя.

В соответствии со статьей 116 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенный досмотр - действия должностных лиц таможенных органов, связанные со вскрытием упаковки товаров или грузового помещения транспортного средства либо емкостей, контейнеров и иных мест, где находятся или могут находиться товары, с нарушением наложенных на них таможенных пломб или иных средств идентификации, разборкой, демонтажем или нарушением целостности обследуемых объектов и их частей иными способами. Должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенного досмотра, уведомляет о месте и времени проведения таможенного досмотра декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, если эти лица известны. Время начала проведения таможенного досмотра должно учитывать разумные сроки прибытия таких лиц. Декларант, иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе по собственной инициативе присутствовать при таможенном досмотре, за исключением случая, установленного пунктом 4 настоящей статьи.

Таможенный досмотр, осуществляемый в ходе таможенного осмотра помещений и территорий и (или) в ходе выездной таможенной проверки, может проводиться без создания зон таможенного контроля. По требованию должностных лиц таможенного органа декларант или иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители обязаны присутствовать при таможенном досмотре и оказывать должностным лицам таможенного органа необходимое содействие. При отсутствии представителя, специально уполномоченного перевозчиком, таковым является физическое лицо, управляющее транспортным средством.

Таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в следующих случаях:

при неявке указанных лиц либо такие лица неизвестны;

при существовании угрозы национальной (государственной) безопасности, жизни и здоровью человека, животных, возникновения эпизоотической ситуации, окружающей среде, сохранению объектов национального культурного достояния государств - членов таможенного союза и при иных обстоятельствах, не терпящих отлагательства, в том числе при наличии признаков, указывающих на то, что товары являются легковоспламеняющимися веществами, взрывоопасными предметами, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют неприятный запах;

при пересылке товаров в международных почтовых отправлениях;

при оставлении на таможенной территории таможенного союза товаров в нарушение таможенной процедуры, предусматривающей их вывоз.

Таможенный досмотр, в случаях, указанных в пункте 5 настоящей статьи, проводится в присутствии 2 (двух) понятых.

По результатам таможенного досмотра составляется акт таможенного досмотра в 2 (двух) экземплярах по форме, установленной решением Комиссии таможенного союза. В акте таможенного досмотра указываются следующие сведения:

1) сведения о должностных лицах таможенного органа, проводивших таможенный досмотр, и лицах, присутствовавших при его проведении;

2) причины проведения таможенного досмотра в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров;

результаты таможенного досмотра;

иные сведения, предусмотренные формой акта.

Второй экземпляр акта таможенного досмотра вручается (направляется) лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, либо его представителю, если это лицо установлено.

Как следует из акта N 10802040/181011/000730 таможенного досмотра, он составлен в присутствии помощника специалиста ООО "Интеллект Брокер" Мулялиева Р.З. Как следует из материалов дела и пояснений предпринимателя, с ООО "Интеллект Брокер" действительно был заключен договор на оказание услуг по таможенным процедурам.

Нарушений процедуры составления акта таможенного досмотра судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ определено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 2 статьи 27.14 КоАП РФ арест товаров, транспортных средств и иных вещей осуществляется должностными лицами, указанными в статье 27.3, части 2 статьи 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии владельца вещей и двух понятых. В случаях, не терпящих отлагательства, арест вещей может быть осуществлен в отсутствие их владельца.

Из приведенных норм следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и арест товаров, транспортных средств и иных вещей может быть произведен в присутствии любого представителя общества и двух понятых. В данных статьях отсутствует ссылка на необходимость присутствия при осмотре и аресте, а следовательно, и при составлении таких протоколов именно законного представителя.

Судом первой инстанции установлено, что осмотр и арест произведены таможней в присутствии менеджера по продажам Афанасовой А.Ю. и двух понятых, что не противоречит требованиям части 2 статьи 27.8 и части 2 статьи 27.14 КоАП РФ, оснований для не проведения осмотра у таможни отсутствовали.

Довод предпринимателя о нарушении порядка проведения осмотра и ареста, вынесения протоколов от 24.10.2011 осмотра и ареста опровергаются материалами дела. При отсутствии надлежащей доверенности на представление интересов предпринимателя в административном деле, Афанасова Ю.А. являлась работником предпринимателя, что не опровергалось представителем и предпринимателем в судебном заседании суда первой инстанции.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным разрешить вопрос о сходстве обозначений, размещенных на ввозимом обществом товаре, и зарегистрированного товарного знака без учета экспертного заключения Пятигорской торговой промышленной палаты от 10.11.2011 N 1560100447 по результатам экспертизы, назначенной определением таможни от 03.11.2011.

Факты перемещения спорного товара через таможенную границу Российской Федерации и подачи предпринимателем в таможенный орган ЭДТ N 10802040/171011/0006288 подтверждены материалами дела, оснований полагать, что акт таможенного досмотра от 18.11.2011 N 10802040/181011/000730 составлен с нарушением требований статьи 116 Таможенного кодекса Таможенного союза, у судов первой и апелляционной инстанций не имеется. По результатам таможенного досмотра установлено, что SHAOXING COUNTY XINGUANQIU IMPORT AND EXPORT CO., LTD, Китай 2408 Китай Шаоксинг Даймонд Плаза 23А Флор) по контракту N HLS-11-004 от 15.08.2011, коммерческому инвойсу N 620 от 06.09.2011 автомобильным транспортом Е967А0123/ЕР463323 поступил и декларантом представлен товар "трикотажное полотно машинного вязания" - Арт. 001 - 61 рулон разного цвета с рисунком в виде 2-х букв, а именно буквы "LV", на вид похожие на товарный знак "Louis Vuitton" (Луи Вюиттон). Рулоны упакованы в индивидуальные пэт. пакеты. На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987м х 1,5 = 2 980,5 кв. м. Производитель "Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD", при этом указанный товарный знак является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "LV" принадлежащем компании "Луи Вюиттон Маллетьер" ("Louis Vuitton Malletier") - 2, рю дю Пон Неф, 75001 Париж, Франция (2, rue du Pont Neuf, 75001 Paris, France), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) N 447981, дата регистрации от 27.09.1979 с продленным сроком действия до 27.09.2019 на 24 класс МКТУ: ткани и текстильные изделия.

Обозначения на указанных в акте таможенного досмотра образцах сходны до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, охраняемыми на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности N N 447981, 749782, правообладателем которого является "Луи Вюиттон Маллетьер" ("Louis Vuitton Mal-letier"), Франция.

Согласно ответу, полученному от представителя правообладателя, товарный знак на товарах обладает признаками контрафактности "Louis Vuitton Malletier". В договорных отношениях с предпринимателем или с "Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD" правообладатель не состоит, согласия на использование принадлежащих им товарных знаков не предоставлял, в числе официальных импортеров не значится.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно посчитал возможным разрешить вопрос о сходстве обозначений, нанесенных на ввезенный предпринимателем товар, и товарного знака Louis Vuitton", "LV" на основании данных акта таможенного досмотра 18.11.2011 N 10802040/181011/000730, а также по представленным таможней фотографиям, выполненным в ходе таможенного досмотра товара.

Согласно части 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Критерии установления тождества и сходства обозначений, подаваемых в заявках на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, определены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента 05.03.2003 N 32 и зарегистрированных в Минюсте России 25.03.2003 N 4322 (далее - Правила). В пункте 14.4.2.2 Правил предусмотрено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). (а) Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: - наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; - близость звуков, составляющих обозначения; - расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; - наличие совпадающих слогов и их расположение; - число слогов в обозначениях; - место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; - близость состава гласных; -близость состава согласных; - характер совпадающих частей обозначений; - вхождение одного обозначения в другое; - ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: - общее зрительное впечатление; - вид шрифта; - графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); - расположение букв по отношению друг к другу; - алфавит, буквами которого написано слово; - цвет или цветовое сочетание. (в) Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков: - подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; - совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; - противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. (г) Признаки, перечисленные в подпунктах (а) - (в) настоящего подпункта, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно свидетельствам N N 167407, 70540 на товарные знаки Louis Vuitton", свидетельств NN 447981, 749782 на товарные знаки "LV", свидетельств NN 561516, 846642, 852773, 855113, 855114, 167183 и др. на изобразительные товарные знаки подлежит охране товарный знак, состоящий из словосочетания "Louis Vuitton" и букв "LV", написанного особыми буквами.

На представленных таможней в материалы дела фотографиях, выполненных в ходе таможенного досмотра, изображены рулоны ткани с графическим буквенным обозначением в виде надписи "LV".

В данном случае обозначения "LV", воспроизведенные на товаре, обнаруживают звуковое и графическое сходство по всем признакам, предусмотренным пунктом 14.4.2.2 (а), пунктом 14.4.2.2(б), как то: общее впечатление, вид шрифта, графическое написание с учетом характера букв, расположение букв по отношению друг к другу, алфавит, буквами которого написано слово (английский).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, рассматриваемые обозначения являются сходными до степени смешения потребителем товара, маркированного товарным знаком "LV" и спорным обозначением "LV".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал необходимым указать в резолютивной части решения на необходимость уничтожения товара, арестованного протоколом от 24.10.2011 и переданные на ответственное хранение актом приема-передачи имущества на ответственное хранение от 24.10.2011 (полотно в общем количестве 61 рулон 2980, 5 кв. м).

Доводы таможни, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2012 г. по делу N А63-12342/2011.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2012 г. по делу N А63-12342/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов