Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-21336/12

г. Москва

29 августа 2012 г.

Дело N А40-125278/11-17-1139

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2012

по делу N А40-125278/11-17-1139, судьи Поляковой А.Б.,

по заявлению ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" (ОГРН 1034100945031; 684005, Камчатский край, Елизовский район, г. Елизво, Тимирязевский пер., д. 1)

к Федеральной службе по тарифам (109074, г.Москва, ул. Китайгородский пр-д, д. 7)

третье лицо: ООО "Бейкер Тили Русаудит" (129164, г.Москва, Зубарев пер., д. 15, корп. 1)

о признании недействительным приказа от 09.08.2011 N 480-т,

при участии: от заявителя: Поликуткин М.В., Лютфалиев Т.Т. по доверенности от 01.11.2011;

от ответчика: Песковская О.Г. по доверенности от 17.01.2012, уд. N 222; Мерцаев Б.К. по доверенности от 16.08.2012, уд. 138; Чихавиев З.Ю. по доверенности от 26.07.2012 N 7/13;

от третьего лица:

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной службы по тарифам (далее - ответчик, ФСТ) от 09.08.2011 N 480-т "О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль".

Решением от 14.05.2012 суд признал недействительным приказ Федеральной службы по тарифам от 09.08.2011 N 480-т "О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль", обязал Федеральную службу по тарифам в десятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу устранить допущенное нарушение прав ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", взыскал с Федеральной службы по тарифам в пользу ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

При этом суд исходил из того, что решение Федеральной службы по тарифам нарушает требования действующего законодательства, права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, третьего лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ для обжалования в суд ненормативного правового акта, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

Исходя из п. 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, ст. 10 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемый приказ принят уполномоченным органом государственной власти в пределах предоставленной компетенции.

Из материалов дела следует, что приказом ФСТ России от 09.08.2011 N 480-т "О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль" ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел II "Услуги аэропортов", под регистрационным N 41/2/5.

В адрес ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" по факсимильной связи направлено уведомление от 24.08.2011 N 4-3448 о введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и о включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

Субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно ч.1 ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

В соответствии с данным перечнем государственному регулированию цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в аэропортах подлежат, в том числе, услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и услуга по хранению авиационного топлива.

Федеральная служба по тарифам с учетом письма Федеральной антимонопольной службы России от 05.09.2011 N АК/33865 пришла к выводу о том, что ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", как любая иная организация, осуществляющая деятельность в регулируемой сфере в условиях естественной монополии, является субъектом естественной монополии, подлежит включению в Реестр субъектов естественных монополий и ее деятельность подлежит государственному регулированию.

Согласно п.1 ст. 21 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", орган регулирования естественной монополии принимает решение по вопросам, касающимся введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъектов естественной монополии, а также применения предусмотренных настоящим Федеральным законом методов регулирования, руководствуясь материалами анализа, проведенного по основаниям, предусмотренным статьей 12 настоящего Федерального закона и утверждает перечень документов, представляемых для принятия решения по вопросам, касающимся введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и порядок рассмотрения таких документов.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ, орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание: издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы; налоги и другие платежи; стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления; прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам); удаленность различных групп потребителей от места производства товаров; соответствии качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей; государственные дотации и другие меры государственной поддержки; факты нарушения субъектом естественной монополии установленных настоящим Федеральным законом обязанностей по предоставлению информации и (или) обязанностей по обеспечению свободного доступа к информации.

Федеральная служба по тарифам приняла оспариваемый приказ по результатам анализа, выводы которого отражены в представленном в материалы дела заключении.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что оспариваемый приказ принят заинтересованным лицом с нарушением закона и установленного порядка.

В соответствии с пунктом 27 Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 13.10.2010 N 481-э (далее - Порядок) в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения о введении регулирования деятельности субъекта естественной монополии, определяется:

- наличие в собственности или на иных законных основаниях имущества, предназначенного для производства товаров (оказания услуг) в сферах, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях;

- фактическое осуществление хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии.

При этом проводится анализ деятельности хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

В силу п.100 Порядка анализ деятельности хозяйствующего субъекта может не проводиться по критериям, указанным в пунктах 104 - 107.3, 108 - 108.4 Порядка, если для введения или прекращения регулирования в отношении хозяйствующего субъекта достоверно установлено следующее:

1) Хозяйствующий субъект осуществляет (не осуществляет) свою деятельность в сферах естественных монополий, для чего устанавливается:

1.1) наличие (отсутствие) в собственности или на ином законном основании имущества, необходимого для осуществления видов деятельности, отнесенных к сферам естественных монополий;

1.2) факт (план) оказания (прекращения оказания) услуг в сферах естественных монополий, подтверждаемый наличием договорных отношений о реализации (о прекращении реализации) таких услуг.

2) Хозяйствующий субъект в рамках географических границ товарного рынка, на котором он осуществляет деятельность, является единственным хозяйствующим субъектом в части услуг, отнесенных к услугам субъектов естественных монополий.

Понятие "товарный рынок", "хозяйствующий субъект" согласно ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" применяются соответственно в значениях, указанных в статье 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В рассматриваемом случае проведение анализа деятельности хозяйствующего субъекта необходимо, поскольку ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" в рамках географических границ товарного рынка, на котором он осуществляет деятельность, не является единственным хозяйствующим субъектом в части услуг, отнесенных к услугам субъектов естественных монополий, что видно из представленного ответчиком отчета. Данные услуги в Аэропорту г. Петропавловск-Камчатский наряду с заявителем оказывает ООО "Компания "Солнечный ветер", что подтверждается представленными в дело документами и не оспаривается ответчиком.

При принятии оспариваемого приказа заинтересованное лицо провело анализ деятельности ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" ненадлежащим образом.

Из представленного в дело заключения без номера и даты, следует, что за географические границы товарного рынка приняты границы аэропортов Петропавловск-Камчатский и Владивосток, а за продуктовые - обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом и хранение авиационного топлива. Уровень рассматриваемого рынка - федеральный.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заинтересованным лицом неправильно определены границы товарного рынка, поскольку в соответствии с пунктом 100 Порядка географическими границами рынка в морских, речных портах и аэропортах являются определенные в установленном порядке границы морского, речного порта, аэропорта.

Таким образом, географическими границами рынка в рассматриваемом случае должны быть признаны границы каждого аэропорта Петропавловск-Камчатский и Владивосток в отдельности, а объединение границ в один рынок неправомерно.

При этом в соответствии с п. 108.3 Порядка анализ состояния среды на рассматриваемом товарном рынке проводится путем:

- определения объемов работ (услуг), оказываемых хозяйствующим субъектом в сферах деятельности естественных монополий;

- выявления других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные работы (услуги) в данных границах товарного рынка, и оценка их объемов работ (услуг);

- определения доли хозяйствующего субъекта при оказании работ (услуг) в рассматриваемой сфере деятельности естественных монополий.

В заключении ФСТ России установлено, что ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" по самостоятельно установленным тарифам оказывало услуги по обеспечению АвиаГСМ в 2009 только для ООО "ТЗК-Аэрофьюэлз", обслуживающего полеты в аэропорт Петропавловск-Камчатский таких авиакомпаний как: ОАО "Аэрофлот российские авиалинии", ГТК "Россия", ОАО "Красноярские авиалинии" и других 16 авиакомпаний.

Наряду с заявителем данные услуги в аэропорту Петропавловск-Камчатский оказывает ООО "Компания "Солнечный ветер", обслуживающее авиакомпании: ОАО "Авиакомпания "Трансавиа", ОАО "Владивостокавиа", ООО "Камчатские

авиалинии", ФГУ "Петропавловск-Камчатское авиационное предприятие", ОАО "Авиакомпания Якутия".

Доля ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" на рынке услуг по обеспечению АвиаГСМ определена Федеральной службой по тарифам в размере 47,7 %, а ООО "Компания "Солнечный ветер" в размере 52,3% только по состоянию на первое полугодие 2009 г. со ссылкой на то, что за 2010 г, и 2011 г. данные по объемам работ ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" отсутствуют, так как общество не отвечает на запросы, что не позволяет рассчитать долю на рынке рассматриваемых услуг. Однако в деле не имеется доказательств, подтверждающих направление запроса с истребованием конкретной информации по данным показателям за 2010 и 2011 годы и об отказе заявителя в предоставлении таких сведений.

Согласно заключению, в аэропорту г. Владивосток доля услуг по обеспечению авиатопливом ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" в общем объеме по аэропорту составляет 17,1 %. Однако не указано с какими иными компаниями сравнивалась доля заявителя, как определялся объем производства, за какой период времени и каким образом производился расчет.

Вместе с тем согласно пункту 104 Порядка нахождение рынка в состоянии естественной монополии определяется по установленной формуле Qопт > 0,9 * Qр, исходя из таких показателей, как величина оптимального по издержкам объема производства, емкость товарного рынка. В рассматриваемом заключении ФСТ России никаких формул и расчетов не приведено.

В отношении услуг по хранению авиационного топлива в заключении доля заявителя ни в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, ни в аэропорту г. Владивосток не определена. Сделан вывод о том, что потребителями услуги по хранению авиационного топлива в аэропорту г. Владивосток, оказываемой ООО "ТЗК-ДВ" являются авиакомпании "Аэрофлот", "Владивосток авиа", "Сибирь", "Трансаэро", тогда как информация об оказании услуг по хранению ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" в аэропорту г. Владивосток отсутствует.

В этой связи не ясно, с какой целью и для подтверждения каких обстоятельств приводились сведения в отношении услуг, оказываемых ООО "ТЗК-ДВ" и на основании каких данных границы продуктового рынка определены ФСТ России в двух аэропортах как услуги по хранению авиатоплива и по обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом, если данные по хранению топлива не изучались и не сравнивались.

Кроме того, суд верно отметил, что заключение ФСТ России имеет ряд таких несоответствий, которые позволяют прийти к выводу о том, что анализ деятельности ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" с целью определения нахождения в условиях естественной монополии произведен после принятия оспариваемого приказа, посокльку в заключении содержатся ссылки на события, произошедшие после принятия оспариваемого приказа от 09.08.2011. Так, в абзаце 10 страницы 2 заключения указано: "копии направлены в Юридическое управление служебной запиской от 25.11.11 N 10-1685", в абзаце 2 на странице 3 заключения отражено: "для ООО "ТЗК-ДВ" тарифы установлены приказом ФСТ России от 27.10.2011.

При таких обстоятельствах и неправильном определении географических границ товарного рынка анализ наличия или отсутствия состояния естественной монополии для рассматриваемого хозяйствующего субъекта не может быть признан достоверным.

Утверждение ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" о том, что в нарушение Порядка ФСТ России не провело предварительное слушание по вопросу о введении регулирования при наличии существенных разногласий между заявителем и регулирующим органом, обоснованно отклонено судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 40. Порядка предварительное слушание может проводиться в случае выявления в ходе подготовки дела к рассмотрению существенных расхождений в позициях субъекта естественной монополии, в отношении которого ставится вопрос о введении регулирования и органами (организациями), направившими предложения в ФСТ России. Таким образом, проведение предварительного слушания не является обязательным.

Суд первой инстанции дал верную оценку представленному заявителем в материалы дела заключению независимой экономической экспертизы, проведенной ООО "Бейкер Тили Русаудит", содержащее анализ деятельности ООО "Аэрофьюэлз Камчатка" за период с 2008 по 2011 годы на рынке услуг по хранению авиационного топлива и обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом с приведением расчетов и формул, установленных Порядком рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 13.10.2010 N 481-э, в котором сделаны выводы о том, что рассматриваемый рынок является конкурентным и не находится в состоянии естественной монополии, а введение регулирования на рассматриваемом рынке не позволит достичь заметного снижения тарифов на услуги по авиатопливообеспечению, уровень защиты экономических интересов потребителей услуг не будет повышен.

При этом верно отметив, что при решении вопроса о введении государственного регулирования и включении хозяйствующего субъекта в Реестр субъектов естественных монополий уполномоченный орган не обязан в силу установленного законом порядка руководствоваться заключением независимой экономической экспертизы, однако, с учетом вышеуказанных недостатков заключения ФСТ России, представленного в дело, выводы независимого экспертного заключения при решении вопроса о введении государственного регулирования следует принять во внимание.

С учетом изложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемый приказ не соответствует Федеральному закону от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Порядку рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 13.10.2010 г. N 481-э, и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, путем необоснованного включения в Реестр.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по оплате государственной пошлины, правильно распределены судом первой инстанции и отнесены на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2012 по делу N А40-125278/11-17-1139 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин